最高法院九十七年度台上字第五一五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五一五一號

上訴人

甲○○

上訴人

樓

選任辯護人

湯應欽律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月三十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第四七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第二九六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載先後兩次放火燒燬現供人使用之住宅未遂行為，惟先後兩次放火犯行，係為同一放火目的接續為之，應屬接續犯，乃撤銷第一審論以連續犯罪刑之判決，改判論處上訴人放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、照片證據，因本身所顯現之影像，依一般人觀察，往往足以說明某特定事實，而可作為證據，故在證據法學理上，有稱之為「沉默證人（silent witness）」。惟若其所顯現之影像，尚不足以說明任何事實者，則不然，非經拍攝人或對於現場有實際經驗之人作證解說，即不得作為判斷依據。卷查本件原判決所謂「現場跡證照片（偵查卷第二十、二十二、二十四頁第一張）」以及所謂「『悅坊歌友會』前馬路之現場採證照片二張（偵查卷第二十頁下張、第二十四頁上張）」，核其等顯現之影像，除斑斑白色亮點之外（偵查卷第二十二頁之照片，甚至無此亮點）別無他物，並不足以說明有何燃燒過或遺留油漬之痕跡，原判決未傳訊照片拍攝人或拍攝照片在場其他之人到庭說明，始作審認，其遽爾憑以判斷該處「馬路邊緣起火燃燒時因天雨路濕火勢不久即自行熄滅」及「地面上顯有油漬之痕跡」，即有採證違背經驗法則之違誤。又原審固於民國九十四年九月九日勘驗現場，並製有勘驗筆錄及現場圖在卷可稽（原審卷第三十、三十二頁），然查本件勘驗距案發生之九十一年一月二十六日，超過三年七月之久，縱上開馬路地面原有所謂燃燒或油漬痕跡，亦絕無可能存留如此之久，而原審於勘驗時，似有採證員警蔡亞儒在場指出偵查卷第二十頁下張、第二十二頁上張照片之位置，但未就所謂燃燒過或遺留油漬痕跡作何說明，仍無以補正原判決以上採證之瑕疵。㈡、刑法第二十五條第一項所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地。關於本件上訴人第二次放火部分，原判決既認定上訴人「攀爬圍牆臺階將所購買寶特瓶裝之汽油，自圍牆上所架設鐵欄桿之間隙倒入該卡拉ＯＫ店廚房內」，「尚未以打火機點火之際，適為許䕒尹、楊忠熙及陸志雄發現制止」，即上訴人之犯罪行為，僅止於傾倒汽油，尚未點火，仍不能謂上訴人對於放火罪之構成要件事實業已著手實行，自無成立未遂犯之餘地。而放火罪有處罰預備犯之明文，其點火前即開始著手實行犯罪前所為傾倒汽油之行為，尚屬犯罪之預備階段，應論以預備犯，始告適當。乃原判決竟論以未遂犯，即有適用法律不當之違誤。從而，原判決在採證上與法律適用上均有違誤，自屬不可維持，上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，仍應認有發回更審之原因。至於原判決所持「傾倒汽油已表現放火行為之外觀、可隨時引燃、具備燒燬住宅之危險之可能性」

之理由，核屬構成犯罪條件之狀態，係犯罪之預備階段，蓋既尚無火源存在，仍不足認放火之犯罪行為已著手；而所持「倒油之動作與點火動作已密接結合或放火行為之連續動作」之理由，則與事實不符，蓋既尚未點火，豈有與點火動作密接、結合之可言，上訴人僅止於傾倒汽油，何來放火行為之連續動作，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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