最高法院九十七年度台上字第五二六五號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二六五號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　林宜君律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十四日第二審判決（九十三年度上訴字第二○一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五三四二號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理　由本件原判決認定：上訴人甲○○係設於台北市○○路○段二一○號一樓傑登生研有限公司（下稱傑登公司）負責人，明知未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，於民國九十年十二月起受禾佳寶行銷企業社（下稱禾佳寶企業社）委託，由上訴人提供配方、原料製造「藍鳥男性精華液」。詎上訴人未經主管機關行政院衛生署核准，於該產品內自行添加「CHLORPHENIRAMINE」之西藥成分，而在傑登公司製造聲稱具有可自然控制射精時間之「藍鳥男性精華液」偽藥，於填充完成共五百瓶後，以禾佳寶企業社所提供之產品特性及使用說明書、包裝盒包裝完成再交予禾佳寶企業社販售等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人製造偽藥罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決事實欄記載上訴人「明知未領有藥商許可執照，未經核准不得擅自製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，……於該產品內自行添加『CHLORPHENIRAMINE』之西藥成分」（見原判決事實欄第二至八行），亦即認定上訴人係基於製造偽藥之直接故意，而擅自在「藍鳥男性精華液」填加未經核准之西藥成分「CHLORPHENIRAMINE」（即氯菲安明）；但理由中則論敘「被告（上訴人）縱非明知其所製造之『藍鳥男性精華液』所摻入之成分有藥品Chlorpheniramine成分，但其身為製造商，如於製造之前，向進口廠商進一步探知，即可得而知原料含有該成分，其未為探知，冒（貿）然以上開原料製造，自有不確定故意」（見原判決第六頁末三行至次頁第二行），亦即又謂上訴人係基於不確定故意而製造上開偽藥。其就上訴人製造前揭偽藥之主觀犯意所為事實認定，與理由論述顯屬不相適合，非無判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決就上訴人所辯「CHLORPHENIRAMINE」是其添加於產品中之薄荷精油原料中所含的天然成分，並非另外加入之西藥成分一節，雖以「經原審（第一審）向行政院衛生署函詢扣案精華液所檢驗出之『MENTHOL』、『METHYL SALICYLLATE』、『CHLORPHENIRAMINE 』三種成分是否可得鑑定屬於薄荷成分或迷迭香等植物內含之天然物質後，回覆稱：『次查相關文獻資料，薄荷含MENT HOL成分，然未有METHYL SALICYLLATE成分之收載；至於迷迭香之成分，所查文獻資料尚未有METHYL SALICYLLATE及EMENTHOL成分之記載』，有該署前揭第○九三○○一四三六二號函及檢附之相關資料可稽，益證被告（上訴人）所提出之前開證據並不足為有利於被告（上訴人）之認定」，而謂「被告辯以所檢出之『CHLORPHENIRAMINE』成分是薄荷、迷迭香等天然原料中內含云云，委無可採」（見原判決第二頁第十至十二行、第四頁第三至十三行）。惟依原判決所引行政院衛生署上開第○九三○○一四三六二號函之內容，似未就薄荷或迷迭香等植物是否含有「CHLORPHENIRAMINE」成分而為說明，此部分事實自屬未臻明瞭，實情為何？關乎上訴人所辯能否採信之判斷。原審未進一步詳加究明，並於理由內為必要之論述，即遽引上開猶待辨明之覆函為上訴人所辯無足憑採之論據，非唯速斷，並有判決理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十三　日最高法院刑事第七庭審判長法官謝　俊　雄法官陳　世　雄法官魏　新　和法官吳　信　銘法官徐　文　亮本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十八　日Ａ

最高法院九十七年度台上字第五二六五號

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