九十七年度台上字第五二七四號｜刑事：常業詐欺｜裁判日期：97 年 10 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二七四號上　訴　人　乙○○（原名鄺錦強）香港甲○○ 上列一人選任辯護人　黃柏彰律師上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第二七九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五六０七號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。理由本件原判決認定上訴人乙○○（原名鄺錦強）、甲○○與姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子、化名「仙蒂」、自稱為「顧自珍」（化名「RICHAREL」）、化名「林怡嘉」及綽號「小娟」之成年女子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自原判決事實欄所載時日，先後以「華置企業社」及創高企業社（對外稱「創高發展企業公司」）名義，僱用姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年男子、自稱顧自珍（化名「RICHAREL」）、化名「林怡嘉」、化名「仙蒂」、綽號「小娟」之成年女子及不知情之蔡佩芸等人擔任職員，表面上係從事汽車零件貿易業務，實際上係利用買賣外匯期貨之名義，向客戶詐取投資之款項，並恃之為常業。利用刊登報紙廣告應徵內勤員工或兼職員工之方式，吸引他人前往面試；錄取後，伺機由公司其他員工以遊說或他法慫恿新進員工一起加入公司期貨買賣，指示將款項匯入香港匯豐銀行戶名為「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE 」（高達投資公司）、帳號為000000000000號帳戶，並由乙○○與其他年籍姓名均不詳之兩名成年男子喬裝為新加坡人擔任講師，指導新進員工操作期貨買賣；佯稱公司內所設定速撥鍵之電話機，可直接打該支電話至國外下單（實則所有經設定速撥鍵之電話號碼均接至國內電話，根本未撥接至國外），再向投資者佯稱投資已獲利，但尚不得領取，須再加碼投入資金買入一定數量之口數，始得領取獲利金額，俟投資者受騙再投入資金後，進而以投資失利虧損連連為由，告以客戶無法收回其所匯出之款項，卸責於客戶投資風險所致，拒絕返還投資款項，致客戶求償無門。計具體詐得如原判決事實欄所載：被害人丙○○、陸文龍、沈珏、陳麗伊、張秀鶯、陳春如、鍾雯麗等人匯款，朋分得利。因而撤銷第一審論處上訴人等共犯期貨交易法第一百十二條第一款未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑之判決，改判論處上訴人等共犯修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書，凡事實欄記載之犯罪構成要件事實，均應詳為調查其所依憑之證據，資為認定被告犯罪之依據，如審判期日有經調查而調查未盡之情形者，亦屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款當然違背法令。原審雖囑託行政院大陸委員會澳門事務處（下稱陸委會澳門事務處）人員實地至「澳門新口岸北京街二四四至二四六號十樓Ｅ」查訪是否確有「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE 」公司，並依查訪結果，認定本件上訴人等指示被害人等匯入所謂期貨交易款項之高達投資公司係虛設一節。卷查陸委會澳門事務處實地訪察之地址似為：位於「澳門金融中心」大樓內，掛牌列名於大樓公告欄之「Ｄ座」，然上開囑託查訪者係同址「Ｅ」，則該大樓第十樓層是否另有「Ｅ座」？而「Ｅ座」有無「GORDON CAPITAL MANAGEMENT HOUSE 」公司？仍有未盡調查之處。是原判決遽予認定高達投資公司係虛設，即有審判期日應調查之證據而未盡調查之違背法令。㈡、凡有罪判決書事實欄記載之事實，必須於理由欄記載其所依憑認定之根據，否則，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段判決不載理由之當然為違背法令。本件原判決事實欄記載上訴人等實行詐欺之方式當中，有「佯稱公司內所設定速撥鍵之電話機，可直接打該支電話至國外下單（實則所有經設定速撥鍵之電話號碼均接至國內電話，根本未撥接至國外）」之情。然卷查原審既未向有關電話公司查詢高達投資公司電話線路使用情形，原判決理由欄就認定事實之依據，亦付之闕如。故原判決亦難認無不載理由之當然違背法令。綜上，原判決既有以上違誤，即屬不可維持，上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，自應認有發回更審之原因。原判決理由戊不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十三　日最高法院刑事第五庭審判長法官陳　正　庸法官賴　忠　星法官林　秀　夫法官宋　　　祺法官陳　祐　治本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十七　年　　十　　月　二十八　日Ｒ

最高法院九十七年度台上字第五二七四號

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