最高法院九十七年度台上字第五五五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五五五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

顏宏斌律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年七月二十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第二八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五三二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，改判論處上訴人公務員對於違背職務之行為，收受不正利益罪刑（處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權叁年。），固非無見。

惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。查公務員對於違背職務之行為，收受賄賂或不正利益罪（貪污治罪條例第四條第一項第五款）之成立，應以其收受之財物或不正利益，與公務員職務範圍內踐履賄求之違背職務特定行為，具有對價關係為必要，如兩者有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪。所謂對價關係，不僅應就客觀存在之事實觀察，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。究竟有如何之對價關係，及有何積極證據足以嚴格證明彼此間之對價關係，自應分別在科刑判決之事實欄內明確認定，並應於判決內說明其依憑之證據及理由，方足資為適用法令之基礎。本件原判決論上訴人涉犯公務員對於違背職務之行為，收受不正利益之罪，係認上訴人於本件行為時為高雄市港務警察所三號碼頭派出所警員，負責該所檢查哨之執行勤務，對通過高雄港三號碼頭檢查哨之各式車輛實施檢查、管制之工作，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員。上訴人違背職務上應為檢查、管制、取締之行為而不為檢查、管制、取締，而邀請營運業者上舞廳，受領運輸業者舞廳消費不正利益之招待，其受領之不法利益，與營運業者平日長期違規超載出港區逕予放行，而未依道路交通管理處罰條例第二十九條第一項第一款之規定，製發舉發單裁罰之利益（應係違背職務行為之誤），有相當對價之關係（見原判決第一五頁），固已說明其依憑之證據及理由。但究竟該違規放行之「違背職務之特定行為」為何？原判決事實之認定僅泛稱：民國八十八年四月十七日前某日，上訴人對於傑運公司所屬貨車所載運之鋼板，未依道路交通安全規則第三十八條關於車輛尺度、軸重、總重等限制規定，製發舉發單予以放行云云，事實並不明確，尚不足以審認與八十八年四月十七日十八時二十九分許，上訴人邀林棋南至高雄市雪莉舞廳消費（致林棋南支付新台幣＜下同＞二萬元）之間，即有對價關係。又原判決理由內所舉上訴人於八十八年二月二十五日十七時四十七分五十四秒左右，與林棋南之通話內容（見原判決第一一頁），及同日十八時四十五分五十秒許，證人林棋南與鄭春枝之通話內容（見原判決第一二頁），雖有原判決所稱「當天之有違規超載之貨車經由被告甲○○之安排出港區之事實」（見原判決第一二頁）之嫌疑，但終究傑運公司所屬貨車有無違規？該管公務員有無對傑運公司所屬違規貨車未加舉發即放行之事實，原判決事實並未認定，理由亦未說明依憑之證據。且原判決既認上訴人並未輪值八十八年二月二十五日十九時至二十時之勤務（有勤務分配表可參，見第一審卷第四一三頁），果爾，上開監聽之內容，與原判決事實認定上訴人有違規未對傑運公司所屬貨車舉發之間，亦不生關連（原判決認並無證據足認上訴人與值班警員有何犯意聯絡，見原判決第二０頁）。至測謊鑑定如符合一定之形式要件而具有證據能力，固非不可採為判斷之佐證，但必須與判斷犯罪事實之主要證據之間，具有相當程度之關連性，而得使犯罪事實獲得確信，始足當之。本件檢察官囑託法務部調查局對上訴人實施測謊鑑定，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於上訴人施以測謊鑑定結果，認「上訴人就貨車超載其均有依規定予以取締；其沒有替超載貨車安排特定時段通過管制站；其沒有收受貨車司機的金錢好處」等問題，均呈「情緒波動之反應」，研判「有說謊」，雖有法務部調查局八十九年七月十一日（89）陸（三）字第０九一三０七九四號鑑定通知書在卷為憑，縱屬實在，但上開測謊鑑定之設題，為一般性之問題，並非對上訴人就「傑運公司」貨車超載是否均有依規定予以取締；上訴人有沒有替「傑運公司」超載貨車安排特定時段通過管制站；上訴人有無收受「傑運公司」貨車司機的金錢好處等問題，加以鑑定，論理上與上訴人有無對於「傑運公司」違規貨車未依法舉發而予以放行「違背職務之特定行為」，並無必然之關連，自不足以佐證證人林棋南與鄭春枝不利於上訴人供述證據之真實性。究竟上訴人有如何長期幫助安排「傑運公司」貨車違規超載、超寬由三號管制站出港等「違背職務之特定行為」之事實，或於何時執行上述管制崗哨勤務時，有對於傑運公司所屬何貨車所載運之鋼板違反規定，未依法舉發而予以放行「違背職務之特定行為」之事實，原判決所依憑之證據，其為訴訟上之證明，仍有合理之懷疑存在，本院前發回意旨業已指明，其違法情形依然存在。原判決遽謂林棋南應上訴人之邀至雪莉舞廳消費，支付二萬元，即與上訴人之「違背職務之特定行為」間有對價關係，依首開說明，難謂適法。因關係上訴人之行為，是否該當刑罰之構成要件或屬應依行政懲處範疇之判斷，自有再加調查、審認之必要。上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知（原判決理由貳之五）部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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