最高法院九十七年度台上字第五九五四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五九五四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

吳澄潔律師

　　　　　　林石猛律師

　　　　　　林岡輝律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第二三五四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第八九

九、一九七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○洩漏國防以外之秘密消息、違背職務收受賄賂部分之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處其連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查㈠貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂違背職務之行為，係指公務員在其職務範圍內不應為而為、或應為而不為者而言。

若本無此項職務，即無違背職務之可能，縱有收受賄賂之情形，亦不成立該款之罪。原判決認定上訴人自民國八十九年九月二十五日起，至九十三年十月二十一日止，兼任屏東縣警察局東港分局東港派出所第十五警勤區工作，屏東縣東港鎮○○路一三八二號河內小吃部屬其警勤區範圍，其為避免該小吃部遭警查獲不法行為，乃與陳政儀等人合意，由其入乾股，並自九十三年七月一日起，至九十三年九月十六日止，於每月一日、十六日該小吃部拆帳後，在該小吃部及屏東縣新園鄉○○村○○路六六五巷二三號陳政儀住處、東港分局東港派出所等處，連續收受該小吃部之營利五分之一，並自九十三年六月十五日起，至九十三年十月二十二日止，連續於警方臨檢前之不詳時間，多次違背職務將警方臨檢勤務之時間、地點消息事先通知陳政儀，使該小吃部得以規避不法行為遭查獲，先後共收受賄款新台幣（下同）三萬零六百五十元。然對洩漏警方臨檢該小吃部勤務之消息，如何係違背其職務，未見認定及說明，遽論其犯違背職務收受賄賂罪，尚嫌速斷，有理由不備之違法。㈡刑法第一百三十二條第一項之洩密罪，係以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其客體。而已經洩漏之秘密，不為秘密（本院民國十七年九月十九日決議㈡參照）。

原判決事實認定國土保持暨油品查緝專案小組查緝未經許可運輸，向漁民所購買柴油之時間地區，除負責查緝之相關人員外，不得洩漏予非關他人知悉，屬國防以外應秘密之消息。則該專案小組成員鍾南星將該項消息洩漏予上訴人後，該項消息對上訴人而言，已非秘密。其再將之告知鄭聰德、許惠分，應無洩漏秘密可言。原判決論以該項洩密罪，有適用法則不當之違法。㈢犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，經宣告死刑、無期徒刑、或逾有期徒刑一年六月以上之刑者，不予減刑。但依同條例第十二條規定減輕其刑者，不在此限。中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款定有明文。原判決認上訴人犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，雖判處其有期徒刑七年，但既依同條例第十二條第一項規定減輕其刑，竟未適用上開減刑條例予以減刑，亦屬違法。㈣原判決採用證人陳政儀於屏東縣警察局督察室調查、警詢、第一審之證述，證人范氏嬌明理於該督察室調查之證述，作為認定河內小吃部經營之期間，係自九十三年六月十五日起，至九十三年十一月間止。上訴人係於九十三年七月一日、十六日，八月一日、十六日，每次收受賄款二千元。九十三年九月一日，收受賄款一萬二千六百五十元。九十三年九月十六日，收受賄款一萬元之證據之一。然所引用證人范氏嬌明理於該督察室調查中陳述河內小吃部自九十三年五月間起開始營業，其為四個股東之一。河內小吃部每月拆帳二次，分成五份，股東四份，另一份為乾股。上訴人為管區警員，會聯絡陳政儀或會計黃永娟，陳政儀或會計黃永娟再向其轉告表示警方有臨檢取締行動，其即指示河內小吃部坐檯小姐該時段不要上班。河內小吃部有支付現金予上訴人，均於每次拆帳後，由陳政儀與上訴人聯絡等語。證人陳政儀於該督察室調查中陳述河內小吃部營業至九十三年十一月間結束，每月一日、十六日，分成五等份拆帳等語。與上開認定河內小吃部經營之期間，上訴人因乾股，於拆帳後收取賄款之期間及次數，並不相符。為何為上開認定，原判決未見說明，尚有未當。㈤無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。

上訴人所犯上開違背職務收受賄賂罪，其法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科一億元以下罰金。原判決依貪污治罪條例第七條規定加重其刑，未說明無期徒刑部分不得加重，殊有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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