最高法院九十七年度台上字第六一三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六一三二號

上訴人

甲○○

巷50弄20號（選任辯護人　陳永來律師魏雯祈律師林鈺雄律師上　訴　人　丁○○（選任辯護人　陳鄭權律師上　訴　人　乙○○樓選任辯護人　陳鄭權律師上　訴　人　丙○○

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上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第七七一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一九○六三、一九○六四、一九○六五、一九○六六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○如原判決附表（下稱附表）壹編號②③④所示共同販賣第一級毒品三罪之科刑判決，改判論處甲○○如附表壹編號②③④所示之共同販賣第一級毒品未遂三罪罪刑（各處有期徒刑十年），並維持第一審論處甲○○販賣第一級毒品罪刑，又共同販賣第一級毒品罪刑之判決（即附表壹編號①⑤部分，分別處有期徒刑十年、十五年六月），駁回該部分其在第二審之上訴。另撤銷第一審關於上訴人丁○○如附表貳編號①②③所示共同販賣第一級毒品三罪之科刑判決，改判論處丁○○如附表貳編號①②③所示共同販賣第一級毒品未遂三罪罪刑（各處有期徒刑十年），並維持第一審論處丁○○共同販賣第一級毒品罪刑之判決（即附表貳編號④部分，處有期徒刑十五年六月），駁回該部分其在第二審之上訴。又撤銷第一審諭知上訴人乙○○被訴連續販賣第一級毒品部分無罪之判決，改判論處乙○○販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑九年，另乙○○被訴販賣第二級毒品部分，業據原審判決無罪確定。），固非無見。

惟查：㈠毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定甲○○、丁○○、乙○○有販賣第一級毒品之犯行，但事實欄內對於其等主觀上具有如何之營利意圖，未為任何之記載，自有未合。㈡刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實施而不遂，始能成立。而所謂販賣毒品未遂罪，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言。原判決認定甲○○與丁○○於九十五年八月一日、八月二日、八月八日三次共同販賣第一級毒品未遂云云，係以監聽譯文為其主要之認定依據。然依其引述之監聽譯文，九十五年八月一日為：「某男：姐，方便差一張嗎？丁○○：不要這樣，每次都這樣。某男：這是最後一次，最晚五號就還給妳。丁○○：好，等我一下，我再打給你。」等語；八月二日為：「阿淵：我要拿一張。丁○○：你是誰？阿淵：我是阿淵。丁○○：你來公園這邊。阿淵：好。」等語；八月八日則為：「丁○○：我小慧。某女：你老公幾點要過去？我要一張。丁○○：好，我老公出門前再打給妳。」等語。能否謂其等就買賣價金、標的物已互相表示意思一致，販賣毒品之行為已經著手？並非無疑。遑論丁○○之電話既持續在監聽中，既稱「我再打給你。」「我老公出門前再打給你。」則其何時聯絡交付事宜？約在何處交付？

是否完成交易？由全部監聽之內容，應不難知悉？類此情形，攸關是否成立犯罪以及既、未遂之認定，即有深入剖析釐清之必要，原判決未加調查審認，遽行判決，自屬違誤。㈢原判決認定乙○○於九十五年五月十日販賣第一級毒品予呂怡橋未遂，係以監聽譯文及呂怡橋之證言為證據。惟其監聽譯文之內容為：「呂怡橋：善儒，那裡有東西嗎？乙○○：我這邊剩不多，現在要到台北試東西就回來。呂怡橋：那幾時回來？乙○○：去就回來。呂怡橋：有的話就先拿二張。乙○○：剩一張，剩下我要留著用。

呂怡橋：好。」等語，而證人呂怡橋雖證稱其向丙○○購買海洛因後，要再購買時，因找不到丙○○，想到乙○○常與丙○○在一起，遂致電乙○○表示欲購買價值二○○○（新台幣，下同）元之海洛因，但僅記得與丙○○那次有交易成功，不確定與乙○○這次有無買成等情（見第一審卷三第四六五至四六八頁）。則依前述監聽譯文及證言，能否謂乙○○與呂怡橋就買賣毒品之價金及標的已經達成合意，乙○○已著手於販賣第一級毒品之犯行？亦值研求。原審未加調查審認，遽行判決，亦嫌速斷。㈣毒品危害防制條例第十九條第一項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。本件第一審判決認定甲○○與丁○○於九十五年八月二十五日販賣第一級毒品海洛因予綽號「小美」之不詳姓名成年女子部分（即附表壹編號⑤、附表貳編號④部分）為共同正犯，但就販賣所得之一○○○元，未諭知連帶沒收，而分別重複諭知沒收、抵償，原判決未予糾正，仍予維持，自有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決就甲○○、乙○○不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決（販賣第一級毒品，處有期徒刑十一年六月），於九十七年十月九日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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