最高法院九十七年度台上字第六二三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二三七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

李貞瑱

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十七號第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六０一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：（一）第一審判決認定上訴人即被告甲○○於民國九十六年二月二十八日下午四時，在台中市○○路二十三號十一樓租屋處之中庭，以新台幣（下同）一百三十五萬元向「方城」購入一公斤之甲基安非他命後，再攜帶上樓，為將所購入之甲基安非他命運離該處並分散遭查獲之風險，遂分裝成三大包，並與在其居住處之謝宏偉、被告乙○○、丙○○共同在甲○○租處外之電梯間，由丙○○將其中三百二十二公克之甲基安非他命藏置於其所有之藍色手提袋內，並持另包三百三十八公克之甲基安非他命藏於茶葉罐內，而謝宏偉則持三百二十八公克甲基安非他命，搭乘電梯下至地下室二樓，欲共同搭乘由乙○○所駕駛之車輛離去，而於同日下午六時四十分許，在大業路大樓地下二樓停車場，乙○○欲駕駛車牌號碼3J－8596號自小客車搭載上開人等離去之際，為警當場查獲。認乙○○、丙○○涉有運輸毒品罪；然原審犯罪事實先減縮為「被告乙○○、丙○○於抵達地下停車場時，係要前往觀賞燈會，而甲○○已事前聯絡李貞瑱開車到大樓外面等候，要同去吃飯……」，認乙○○、丙○○與甲○○、謝宏偉、上訴人即被告李貞瑱於警方查獲之大業路地下停車場係要分道揚鑣，不再前往健行路住處，理由為丙○○、乙○○二人並無吸毒前科，且丙○○對於安非他命並無認識云云，而判決乙○○、丙○○無罪。對於甲○○搭乘乙○○之自小客車，並由丙○○保管安非他命二大包，共同運送至台中市○○路之住處，涉有運輸毒品犯罪一情均隻字未提，顯與卷內證據不相符，且判決理由違反經驗法則，有判決不備理由之違背法令。

（二）乙○○於八十七間曾因販賣安非他命被判處有期徒刑三年六月、後改判轉讓毒品罪，至經過多次更審直至九十三年，才改判無罪。然由此觀之，其早已接觸毒品，且其於警詢及偵查，均自認有吸食安非他命，而丙○○與乙○○為同居關係已有十年，並育有一男一女，豈有不知乙○○有吸用安非他命之習慣，丙○○對於安非他命不可能亳無認識。（三）本件為警查獲時有三大包安非他命，其中一大包毛重三百二十八公克安非他命係在謝宏偉藏放於隨身攜帶之手提袋內查獲，其餘二大包安非他命均交由丙○○攜帶，丙○○將一包藏放於隨身攜帶之藍色手提袋內，另一包則放入茶葉罐內。而丙○○於檢察官偵訊中業亦坦承甲○○係將一個茶葉罐（裝有三百三十八公克安非他命）及另一以塑膠袋裝之物（裝有三百三十二公克安非他命）交予伊等語，於台灣台中地方法院羈押訊問時供稱：「後來他走出房間的時候，他手上就多了一只塑膠袋……我就連同飲料放到我帶去的藍色包包內」、「（是否如同編號七照片所示）是，那時我接過來，覺得那包東西是像麵粉的東西」，證人劉仕傑亦證稱：「當時丙○○揹著，我們出示證件告知來意，請他配合，他主動放在後行李箱上面，他主動打開，裡面有一包用透明塑膠袋包的東西，裡面還有他私人的雜物」等語。足見甲○○將分裝好三包，其中一包三百三十八公克安非他命係僅以透明塑膠袋包裝之方式交予丙○○，而扣案前揭甲基安非他命均屬「白色晶體」，觸感堅硬，如同小石子，不可能摸起來有如麵粉，衡情丙○○要無誤認係屬麵粉之可能，顯然丙○○說謊卸責。又乙○○於檢察官偵訊時供稱：「他（甲○○）在樓梯間開電梯時拿了三包東西，一包用茶葉罐裝，一包用手提袋裝，一包是用膠袋捲起來，叫我同居人說阿妹仔你先幫我拿一下」等語，是乙○○自亦目睹甲○○所交予丙○○之物品，乙○○對該等物品係屬甲基安非他命自亦有認識。（四）甲○○於毒品交易前、後及分裝時均與乙○○、丙○○、謝宏偉同在一處，依常理而言，甲○○當天既然買了百分之九十八高純度之一百三十五萬元之安非他命放在住處，掩飾犯罪猶恐不及，豈有悠閒請乙○○、丙○○、謝宏偉前來租處聊天，再約一起吃飯之理？果非乙○○、丙○○就甲○○所購買之安非他命，共同具有一定關連之利害關係，豈會在該時刻出現？查甲○○係於為警查獲前十分鐘許於大業路處中庭購入安非他命，嗣於大業路處分裝三包後，將之分別交予丙○○、謝宏偉，因乙○○要開車，故未將毒品交予乙○○，而前揭毒品係欲帶往健行路住處等情，業據甲○○於第一審證述明確，甲○○另供稱：「（你要去健行路有無跟乙○○及丙○○說過）有，我跟他們說要去吃飯，途中先載我去健行路住處放個東西」等語，於檢察官偵訊中供稱：「我打算先拿到健行路再一起去吃飯」，核與丙○○於偵查中所供「……是水哥（指甲○○）說沒有車子，叫他來載一下而已」

相符，又證人蘇吉正、劉仕傑即查獲之警員亦證稱：查獲前乙○○係走到車子旁準備上車，其餘甲○○、丙○○、謝宏偉均係位於乙○○車輛後方停等云云。參以李貞瑱、謝宏偉所駕駛之車輛均係停於大業路處，甲○○、乙○○、丙○○、謝宏偉等人一同下至地下二樓，顯係欲搭乘乙○○前揭車輛離去；如果甲○○僅是前往健行路李貞瑱住處，大可叫李貞瑱將車子開往地下室停車場，不需搭乘乙○○之自小客車。又販毒者通常有下線多人分工合作，或從事攪拌、添加物品稀釋、包裝、找客戶、與客戶聯絡、送貨、收錢等，煩雜鎖碎，單憑甲○○一人之力無法完成，如順利賣出，獲利數十倍，果非乙○○、丙○○就甲○○所購買之安非他命，具有一定關連之分工利害關係或甲○○對之有相當控制力，豈有毫不避諱的將高達百萬元之安非他命分裝逕以透明塑膠包裝之方式交付給乙○○、丙○○運送之理？（五）再查警方循線在甲○○位於台中市○○路八六九號四樓四０二室，扣得甲○○先前所分裝後之第二級毒品甲基安非他命三包、毒品先驅原料麻黃一包、普卡因白色粉末一包、現金五萬一千八百元、吸食器一組及用來分裝毒品所用之電子磅秤一台、溫度計一支、安非他命殘渣袋一包、透明器皿、量杯各一個、攪拌器二支及李貞瑱販毒所有之記事本五本等物可稽，足認李貞瑱健行路之住處係作為分裝安非他命之處。（六）綜上所述，甲○○與乙○○、丙○○、李貞瑱係會合至健行路李貞瑱住處，再一起吃飯討論如何銷售分工事宜，乙○○、丙○○顯有共同運輸安非他命之犯行。

原審就上揭不利於被告之證據，均未於判決說明何以不採之理由，顯有判決不備理由之違背法令云云。甲○○上訴意旨略以：（一）原判決理由認本件共同被告等之警詢陳述無證據能力，不得作為認定犯罪事實之證據，卻又採用共同被告謝宏偉、李貞瑱之警詢陳述作為不利於甲○○之證據，顯有判決理由矛盾及判決不適用法則之違法。（二）原判決以甲○○之經濟不甚寬裕，若非意在販入毒品後販出牟利，豈有超越自己之經濟能力而購入鉅量甲基安非他命之理，似認甲○○並無一百三十五萬元之資力購買毒品；卻又認甲○○辯稱伊祇向綽號「方城」男子購買四十五萬元毒品，另九十萬元毒品部分係抵債等語不足採信，則甲○○購買扣案毒品之資金來源為何？除向李貞瑱借得之十五萬元及甲○○自己之三十萬元外，其餘九十萬元究竟從何而來？原判決並未調查說明。（三）原判決認甲○○自九十六年一月中旬起開始施用甲基安非他命，施用期間僅一個月餘，難認係長期施用成癮而具極大之耐藥性等情，惟依卷內甲○○前案紀錄表資料，甲○○自八十年間起即開始吸食甲基安非他命毒品，迄本案被查獲時止，吸食毒品期間長達十六年，期間雖曾因案入獄而中斷吸食，但未曾真正戒絕毒品，每次吸食之量約十幾公克，早已對該毒品產生耐藥性；原判決之認定與卷內資料明顯不符。原判決對於甲○○每次施用劑量及施用頻率如何？是否長期施用？有無對毒品產生耐藥性？俱未調查審認，逕認定「每日使用一公克劑量」作為計算扣案毒品可供甲○○施用九百八十日以上，認甲○○所辯係供己施用與常情不符；依卷附行政院衛生署管制藥品管理局函文載：若個人以玻璃球燒烤方式每日吸食高至二至三公克，表示該吸食者可能已成癮，對該藥物產生耐藥性。甲○○關於每次吸食量達十幾公克之供述顯非無據。（四）行為人是否具有營利之意圖，必須有相當之客觀事實，以表明其意念之遂行性與確實性。

遍閱全案卷證資料，警方跟監甲○○半年之久並未發現甲○○販賣毒品、監聽譯文中亦無販賣之內容、亦無人證指甲○○販賣，並無具體事實可證明甲○○具有營利之意圖。（五）原判決對於附表一編號四之行動電話內裝之晶片卡（即ＳＩＭ卡），並未查明該晶片卡究屬何人所有，理由內亦未說明憑何證據認定該晶片卡係甲○○所有，遽認係甲○○所有供聯絡「方城」販入扣案毒品之用，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定與該行動電話機具一併宣告沒收，顯有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由之違法云云。李貞瑱上訴意旨略以：（一）原判決認定李貞瑱打電話給甲○○的時間是下午二時一分，但依卷附通聯紀錄，甲○○打給李貞瑱要十五萬元的電話是下午四時一分；而犯罪事實認定甲○○販入毒品的時間是下午四時，甲○○在法院作證則稱在被查獲前十分鐘或三十分鐘購入毒品，而被查獲的時間是在下午六時四十分，販入時間應為下午六時許，原判決認定事實與卷內證據不合。（二）原判決認李貞瑱和甲○○是同居男女朋友關係，但甲○○自始否認，甲○○稱其女友是林美華，原判決僅依李貞瑱在警詢、偵查中的供述為認定依據。警方搜索甲○○位於大業路和健行路的住處，並未在該二處搜索扣押任何有關李貞瑱之日常用品、衣物等物。（三）原判決認定甲○○經濟不甚寬裕，惟扣除李貞瑱借給甲○○之十五萬元，甲○○至少需出資一百二十萬元購買毒品，原判決認定顯然矛盾。李貞瑱係因甲○○經濟不甚寬裕而借錢給甲○○，原判決推論李貞瑱有幫助甲○○販賣毒品之犯意，亦有矛盾。（四）原判決所引通聯紀錄，李貞瑱僅有第五句話「好啦」兩字為肯定句，其餘皆為不解之疑問句，當事人顯然事前並未與甲○○完整溝通，是李貞瑱所辯不知情等語，非無可採。（五）李貞瑱於警詢及偵查中皆否認知悉甲○○欲購買毒品。羈押訊問時或出於緊張或為求交保，不能僅以一次訊問而排除其他陳述。李貞瑱於羈押訊問時誤認法官在問是否知悉甲○○拿錢之用途，該次李貞瑱之陳述並非真實。又甲○○購買一百三十五萬元之毒品，除李貞瑱於羈押訊問時回答外，卷內並無其他證據。甲○○於原審亦否認。錄音譯文亦可證明李貞瑱不知甲○○欲購買毒品之數量云云。

惟查（一）原判決依憑甲○○、李貞瑱之部分自白及相互間之證言，扣案如原判決附表（下稱附表）一所示之甲基安非他命、門號0000000000號行動電話之監聽譯文、內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十日刑鑑字第0960035213號鑑定書、中山醫學大學附設醫院檢驗報告二紙、資以認定甲○○、李貞瑱有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分不當判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十一年）。又維持第一審關於論處李貞瑱幫助販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑四年）部分之判決，駁回李貞瑱在第二審之上訴。

另公訴意旨認乙○○、丙○○與許文、甲○○等共同意圖營利，基於運輸及販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十六年二月二十八日下午某時許，由許文出資二十萬元，甲○○、謝宏偉、乙○○、丙○○各出資不詳金額，共同集資一百三十五萬元後，許文在台中市○○路與大墩路口附近某處等候，謝宏偉、乙○○、丙○○則在台中市○區○○路二十三號十一樓之十甲○○租屋處等候，由甲○○出面在上址大樓中庭，向綽號「方城」者販入甲基安非他命（毛重合計約九九八公克）後，再攜帶上樓分裝成三大包（毛重分別為三三八公克、三二八公克、三三二公克），並將毛重為三三八公克之甲基安非他命一大包塞入茶綠色之梨山茶葉罐內，另將毛重為三二八公克之甲基安非他命一大包交由謝宏偉藏放於隨身攜帶之手提袋內，再將毛重為三三二公克之甲基安非他命一大包，交予乙○○、丙○○二人，並由丙○○將之藏放於隨身攜帶之手提袋內，旋即欲行離去而著手起運，共同運輸第二級毒品甲基安非他命，嗣於同日十八時四十分許，在上址大樓地下二樓停車場，乙○○、丙○○正欲駕駛車牌3J－8596號自小客車離去之際，甲○○正欲外出至上址大樓車道入口處搭乘李貞瑱所駕駛之車牌8882－LB號自小客車，為警當場查獲等情。認乙○○、丙○○均涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣、運輸第二級毒品罪嫌部分。經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明乙○○、丙○○涉犯該罪。因而撤銷第一審關於乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○、丙○○均無罪，已詳細說明其證據取捨及判斷之理由。對於甲○○辯稱：因綽號「方城」者欠伊九十萬元，伊與綽號「方城」者談妥由伊再給他四十五萬元後，綽號「方城」者即以一公斤之安非他命給伊抵債，查獲當天給綽號「方城」者四十五萬元，其中十五萬元是李貞瑱的，另外三十萬元是伊自己出的，伊以四十五萬元購入甲基安非他命是為供自己施用，九十萬元的部分綽號「方城」者可能以後拿錢給伊，再把甲基安非他命拿回去，所以九十萬元的甲基安非他命只是暫時抵押，那九十萬元的甲基安非他命伊並沒有打算要施用或處分，因為綽號「方城」者有可能再拿回去，其他所購買之甲基安非他命僅供自己施用，不是要販賣云云。

李貞瑱辯稱：與甲○○非同居男女朋友，那十五萬元係先前向甲○○借款，要還給甲○○的，沒有要幫助甲○○購入甲基安非他命之意思，本件伊都不知情云云。如何不足採取，亦已逐一詳予指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又

㈠原判決係引謝宏偉、李貞瑱於警詢時之陳述（見原判決第十頁第十七、十八行，第十一頁第十至十二行），作為渠等二人關於自己犯罪部分之依據，並未引用為其他共同被告犯罪之證據。並無甲○○上訴意旨所稱採用共同被告謝宏偉、李貞瑱審判外之陳述作為其犯罪之證據情形。原判決依憑甲○○於警詢、檢察官偵查及第一審法官羈押訊問時坦承以一百三十五萬元之價格向綽號「方城」者購入甲基安非他命之情，並以其購得之甲基安非他命驗後總餘重高達三百二十四點六二公克，純度約為百分之九十七點八，如以每日使用一公克劑量計算，則可施九百八十日以上，遠超過一般吸毒者為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係少量購買之情形有異，以甲○○自九十六年一月中旬起迄案發時，施用期間僅一個月餘，其間亦有停止施用，實難認係長期施用成癮而具極大之耐藥性，足認其購入本件甲基安非他命並非單純供己施用。再以甲○○自稱在家種植檳榔謀生以及證人李貞瑱於偵查中證稱甲○○沒有錢等情，顯見甲○○之經濟不甚寬裕，若非意在販入後可另行販出，以變現牟利，豈有超越自己之經濟能力花費高達一百三十五萬元購入巨量甲基安非他命之理。因認甲○○係意圖營利販賣而販入本件甲基安非他命，其辯稱僅供己施用云云，難以採信等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定係意圖營利而販入毒品之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決理由矛盾，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。（三）原判決理由已說明如附表一編號４所示之0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）係甲○○所有，並供其與綽號「方城」者間聯絡販入第二級毒品之用，經其供認不諱，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，經核於法並無不合。（四）查原判決以李貞瑱與甲○○係屬同居男女朋友關係，且均曾有施用甲基安非他命之行為等情，案經李貞瑱於警詢、偵查及第一審羈押訊問時供述明確，並有中山醫學大學附設醫院檢驗報告二紙在卷可稽。又李貞瑱於第一審法官羈押訊問時坦承出借十五萬元給甲○○，是用來買安非他命，甲○○有跟伊講要買一百三十五萬元之安非他命等語。原審認李貞瑱明知甲○○欲購買巨量之甲基安非他命，仍將十五萬元借予甲○○，以甲○○與李貞瑱關係之親密，甲○○實無隱匿其借款用途之必要。又李貞瑱於警詢時自陳該十五萬元原係欲交予其母親，苟非李貞瑱知悉甲○○借款之用途，衡情應無未加細問即將原欲交予母親所用之款項借予甲○○之可能，是李貞瑱確知悉甲○○係為購買一百三十五萬元之甲基安非他命而開口借款甚明。李貞瑱既知悉甲○○之經濟並不寬裕，則其對甲○○花費高達一百三十五萬元購入甲基安非他命約一公斤之特殊舉動，當可預知甲○○意在販入後另行販出，以變現牟利，竟仍同意出借十五萬元予甲○○，使甲○○得以順利購入巨量之甲基安非他命，堪認李貞瑱借錢予甲○○時，確有幫助甲○○販賣甲基安非他命之主觀犯意甚明等情。已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定李貞瑱幫助販賣第二級毒品之依據及理由，難謂有違反證據法則。（五）原判決以謝宏偉、丙○○自警詢起即辯稱：在下樓等電梯時，甲○○請其暫時幫忙拿一下東西等語前後供詞一致，核與甲○○於警詢陳稱：「我手拿垃圾，順手交給他們二人」等語；於偵查中供稱：「因為我在下樓之前，我去拿垃圾，我就把那三包先交給他們二人幫我拿一下，我要去丟垃圾」等語；於第一審證述：「當時我拿一袋東西，還有一個茶葉罐，其中二袋是垃圾，另外裝安非他命的一袋是藍色，一袋是白色。我家電梯要刷卡，到電梯前，我就叫丙○○幫我拿藍色袋子跟一個茶葉罐，叫謝宏偉幫我拿白色袋子，我自己手上拿二個垃圾袋」「我想說下樓後就要跟他拿回來，我跟他說好叫他幫我先拿一下，我要去丟垃圾」「二包垃圾是要丟到地下室一樓跟地下二樓之間的垃圾子母車」等語，以及證人即參與現場埋伏查緝之警員劉仕傑證稱：丙○○在現場有跟伊說甲○○請他們拿東西，甲○○要丟垃圾等語相符，足見乙○○、丙○○上開一致之陳述，應屬實情，並非事後勾串。再參以證人即警員賴進忠、蘇吉正均證稱：機房通報（指通訊監察之即時現譯）說李貞瑱要回來載甲○○離開等語，足見甲○○係要搭李貞瑱所駕駛之車輛，將甲基安非他命運送至另一住處，並非準備搭乘乙○○所駕駛之車輛前往等語，益見乙○○、丙○○並無共同運輸甲基安非他命之行為。原判決認公訴人所提出之證據，尚不足以認定乙○○、丙○○有運輸系爭毒品之行為。又丙○○於第一審法官羈押訊問時陳稱：「那時我接過來的時候，覺得那包東西是像麵粉狀的東西」等語，其是否確知甲○○所交付者係甲基安非他命，即有可疑。參以甲○○始終否認曾告知丙○○請其暫時幫忙拿一下之物品係甲基安非他命，證人即員警蘇吉正亦證稱：我看見謝宏偉把一包塑膠購物袋往左手方向丟，丙○○站在謝宏偉的右手邊，丙○○沒有丟東西的動作等語；證人即警員劉仕傑證稱：我有看到謝宏偉丟東西，丙○○則主動將揹著的袋子放在後行李箱上面，主動打開，裡面有一包用透明塑膠袋包的東西等語，自難單憑該如附表一編號１所示裝有甲基安非他命之茶葉罐係在機械車位下層取出，即臆測乙○○、丙○○已知悉甲○○所交付之物品係甲基安非他命。原判決就何以不足為乙○○、丙○○有罪之認定，已詳述其證據取捨及判斷之理由，並無檢察官上訴意旨所指違背法令之情形。檢察官及甲○○、李貞瑱上訴意旨所指各節，或純為事實之爭執，或於判決之本旨不生影響，或對原判決已指駁之事項再事爭辯，核均非適法之第三審上訴理由，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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