最高法院九十七年度台上字第六二六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六二六二號

上訴人

甲○○（改名恩樂‧拉儒亂）

選任辯護人

唐小菁律師

上訴人

乙○○（改名余思嫻）

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十二日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判依行為時牽連犯、連續犯關係，從重論上訴人等均以連續依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，侵占公有財物罪，處甲○○有期徒刑十一年，褫奪公權八年；乙○○有期徒刑十年二月，褫奪公權五年，並均就犯罪所得財物部分諭知相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、刑法上公務員的概念，學理上有身分公務員與職務公務員、受託公務員之分。前者，重在公務員的身分，以經國家依法任命而取得一定身分之人為限；後者，重在其所執行之職務，凡依法令從事於公共事務之人，而具有法定職務權限者，或受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，不問其身分如何，皆屬之。民國九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項，將公務員之定義修正為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」依其法條文義可悉第一款前段是採用「身分公務員」的概念，指國家或地方自治團體所屬機關中經依法任命並賦予一定職務權限之公務員，其職務權限與公務員身分密不可分，名實相符；第一款後段兼採「職務公務員」的概念，指該款前段以外，其他依法令從事於公共事務經授予一定職務權限之人，其職務權限非因公務員身分而來，用以彌補該款前段之不足；至第二款之「受託公務員」係因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故界定其承辦人員亦屬刑法上之公務員，三者有別。是事實審法院如認定被告於刑法修正後仍具有身分公務員、職務公務員或受託公務員之身分，自應說明其認定之理由及所憑之依據，方屬適法。原判決認上訴人等均係高雄縣茂林鄉公所依「臨時人員任用條例」任用之約僱人員，經指派擔任該鄉公所依公共造產獎助及管理辦法經營、管理之茂林風景區管理站之售票員，負責販售門票暨將當日收支總額登載於「值日夜移交清冊」、「門票收入統計登記簿」、「現金收入日記簿」等業務，屬依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員。但上訴人等依臨時人員任用條例規定，究竟具有如何之法定職務權限，原判決並未詳為論述，並敘明其所憑之依據，殊不足以資論罪科刑，已有未合。㈡、原判決事實認定，甲○○自八十五年七月八日起至八十六年三月三十一日止，連續侵占門票收入計新台幣（下同）八十二萬七千三百八十八元，其侵占時間、金額詳如其附表一所示等情（見原判決事實欄第二段）。然觀諸原判決附表一之記載，其中「八十五年十一月六日門票收入一千五百八十元，繳交數七千八百八十元，短差數負六千三百元」、「八十五年十一月十六日門票收入二萬零一百三十元，繳交數十三萬一千五百元，短差數負十一萬一千三百七十元」（見原判決第二五頁左欄第八、十三行），若果不虛，甲○○於上開期日似係多繳款項，而無侵占門票收入之情，原判決此部分事實所載與引為事實欄一部之附表一記載互為齟齬，併有可議。㈢、另依原判決事實記載，乙○○侵占公有財物之態樣為：「利用團體票上沒有流水號，將已售出之團體票少算張數，而多出之門票收入便據為己有，剩下的收入再登載至當天結帳本內，及利用觀光客在買票後未將門票取走，而重複賣票」等情（見原判決事實欄第二段）。然理由內所引乙○○八十八年六月二十四日自白書，其內容係「於下班結帳前，擅自挪用門票收入，…，在當日的門票收入現金中，先拿出我預（欲）挪用的金額後，再將剩餘的門票收入填入當日報表」（見偵卷第三三頁）等詞；其判決所憑之根據與卷證資料不符，採證難謂適法。況依其事實上開認定，乙○○係利用團體票號「無流水號」及觀光客買票後未取票而重複賣票之機會，遂行侵占門票收入之犯行，但理由卻引述高雄縣審計室查核全票、半票、「團體票之票號」結果，資為其侵占犯行之依據（見原判決第八頁第十六行至第九頁第十二行），似又認定團體票有流水號，同有理由矛盾之違誤。㈣、原判決理由一之㈡就「總分類帳」之證據能力，說明該總分類帳原本雖「已於案發後佚失」，然其影本仍有證據能力（見原判決第七頁第五至七行），而理由二之㈡卻又謂「依扣案外放『總分類帳原本』所載，半票在八十五年六月三十日係賣到四八一六四號」等詞（見原判決第九頁第

三、四行），則該總分類帳究竟有無原本？抑原本已佚失而僅存影本？原判決前後認定兩歧，同有未洽。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決理由第五段說明不另為無罪諭知部分，公訴人認與前揭論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回；又原判決附表一，日期八十五年七月二十五日、八十六年二月二十二日、及附表二，日期八十五年十一月十日，關於金額之記載，似有違誤，更審時宜注意及之；附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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