最高法院九十七年度台上字第六四二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六四二三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳 明律師

　　　　　　許坤立律師

　　　　　　黃丁風律師

上列上訴人等因被告業務侵占等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月十一日第二審判決（九十五年度金上重訴字第八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二

六二四、四四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○業務侵占、背信、違反證券交易法等犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯、牽連犯等規定，從重論被告以共同連續意圖為自己及第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，處有期徒刑貳年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之違反證券交易法部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官此部分上訴意旨略以：原判決認定甲○○犯罪事實三之後段所為，係犯民國八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第五款之罪，惟上開條文列有第一項及第二項，原判決漏載該條文「第一項」，其適用法律顯有違誤等語。被告此部分上訴意旨略稱：㈠、已確定之原審法院九十四年度上易字第二二八五號刑事判決所載之犯罪事實，與本件檢察官起訴之犯罪事實三及七，為同一事實或相牽連案件，均為被告隱瞞聯成食品股份有限公司（下稱聯成公司）為羅傑建設股份有限公司（下稱羅傑建設公司）保證之事，屬同一案件，並經最高法院檢察署檢察總長對此提起非常上訴，原判決對此復為判決，有違一事不再理原則。㈡、依鈞院八十二年台上字第六七七八號裁判意旨，被告所為原判決犯罪事實三之後段行為，屬九十五年五月三十日公布施行之證券交易法第三十六條之一所指消極不將已有之對外保證訊息披露或登載之情形，應依同法第一百七十八條第一項第七款、第二項規定論處，惟原判決逕依八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第五款規定相繩，即有違誤。㈢、證人陳韻如係實際出資向被告購買聯成公司經營權之人，亦為聯成公司實際負責人，對於起訴書犯罪事實七所載聯成公司之財務報告是否不實，知之甚詳。被告曾於原審聲請傳喚證人陳韻如，以查明事實，惟原審未再予調查，亦未說明未調查之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法云云。惟按：㈠、修正前刑法上之牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯的數行為間，有無方法或結果行為與目的行為之牽連關係存在，並應參酌行為時客觀的事實以為決定，亦即在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始克成立牽連犯。又案件是否同一，應以判決所指為被告之人即刑罰權對象是否同一及刑罰權對象之客觀事實（即犯罪事實）是否相同為準；亦即兩案為同一被告，且被訴之犯罪事實有實質上一罪或有想像競合犯、修正前刑法連續犯、牽連犯等裁判上一罪之關係者，始足當之。本件已確定之原審法院九十四年度上易字第二二八五號另案論處被告以詐欺取財罪刑之刑事判決，其所認定之犯罪事實，係以：「一、被告甲○○為羅傑建設公司之總經理，並自八十七年三月間起擔任聯成公司之董事長，為羅傑建設公司、聯成公司之實際負責人。因羅傑建設公司前向中華商業銀行借貸鉅款，嗣因財務狀況不佳，銀行要求增加擔保，甲○○因而擅自同意以聯成公司擔任羅傑建設公司之連帶保證人，並於八十七年八月三十一日至同年九月五日間之某日，向中華商業銀行提出聯成公司八十七年八月三十一日董監事會議紀錄、聯成公司變更登記事項卡等資料，及以聯成公司名義簽立約定書、切結書（日期均倒填為八十七年八月七日）及票面金額為新台幣（下同）二億五千萬元、發票日為八十七年八月七日（日期倒填）、到期日為八十八年三月一日之本票各乙份交予中華商業銀行，而與中華商業銀行完成對保程序（甲○○此部分涉嫌背信之犯行，經台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第二六二四號、第四四二六號提起公訴，目前繫屬於台灣基隆地方法院以九十三年度金重訴字第一號審理中，不在本案審理範圍之內）。八十七年九月五日，羅傑建設公司、聯成公司及中華商業銀行等即以義務人變更為由向基隆市信義地政事務所申請辦理抵押權內容變更登記（即申請增列聯成公司為抵押權設定契約之義務人），嗣經該所於同年月七日登記在案。二、詎甲○○擔任聯成公司董事長及羅傑建設公司之總經理時，明知其於八十七年八月三十一日至同年九月五日間之某日，已代表聯成公司完成擔任羅傑建設公司向中華商業銀行借款連帶保證人之對保程序。嗣又因知悉太普科技企業股份有限公司（下稱太普公司）之股東陳韻如、顏森輝有意於取得聯成公司之經營權後，將聯成公司與太普公司合併。甲○○竟意圖取得陳韻如、顏森輝所挹注之資金彌補羅傑建設公司之財務虧損，而為自己不法之所有，故意隱匿聯成公司已擔任羅傑建設公司連帶保證人之實情，於同年十一月上旬，向陳韻如、顏森輝二人謊稱：聯成公司並無任何對第三人之背書或保證責任云云，致使陳韻如、顏森輝陷於錯誤，誤信聯成公司之財務係屬獨立，與羅傑建設公司對外之負債毫無關連，而同意借貸款項予甲○○作為聯成公司之營運週轉金，並供甲○○向各金融及租賃機構贖回聯成公司董事包括甲○○本身、李秋萍、寶利發投資股份有限公司及羅偉投資股份有限公司等已設質之部分聯成公司持股後，再將之設質予陳韻如、顏森輝二人。八十七年十一月十八日，雙方即簽署借貸契約書，約定由陳韻如、顏森輝出借款項。陳韻如、顏森輝即自八十七年十二月七日起，陸續匯款予甲○○。嗣陳韻如、顏森輝與甲○○就上開借款事宜重新協議，於八十八年二月二日另簽乙份協議書，變更契約內容後，陳韻如、顏森輝又依約陸續匯款。總計陳韻如、顏森輝自八十七年十二月七日起至八十八年四月間止，匯予甲○○之款項高達一億七千六百七十四萬元。迄八十八年十二月間，陳韻如因聽聞聯成公司向中華商業銀行函覆稱該公司就其前負責人甲○○擅自同意擔任羅傑建設公司之連帶保證人乙節毫無所悉等語，因而驚覺聯成公司尚須負擔羅傑建設公司前揭二億五千萬元之鉅額連帶保證債務後，始知受騙」等情（見原審卷第一宗第一一０至一一一頁）。是前揭另案確定判決認定之事實，係以被告背信以聯成公司名義為羅傑建設公司擔保債務後，因知悉自訴人陳韻如、顏森輝經營之太普公司有意取得聯成公司之經營權，而起意意圖不法所有，並以隱瞞已經以聯成公司名義為羅傑建設公司擔保鉅額債務之事實，為其施用詐術之方法而詐得財物；該確定判決認定被告向陳韻如等詐取財物之方法，並非之前擅自以聯成公司名義擔保羅傑建設公司債務之行為，亦未認定被告為向陳韻如、顏森輝詐取財物，係以之前背信擅以聯成公司名義簽發票據為羅傑建設公司擔保鉅額債務為其方法行為，彼此間並無關聯性。而本件原判決犯罪事實三部分，則指：被告為聯成公司之負責人，於八十七年三月二十七日，因其所經營之羅傑建設公司向中華商業銀行之鉅額貸款到期，被告未依聯成公司規定之程序，以背信之故意，擅自簽發聯成公司名義之鉅額支票交付銀行為羅傑建設公司擔保，致聯成公司受到損害，應負刑法第三百四十二條第一項背信罪責；及被告為掩飾其對聯成公司背信、業務侵占、於帳簿為不實登載等犯行，竟基於登載不實事項於公司業務文件之犯意，於八十七年十月十六日以聯成公司董事長身分，出具不實聲明書給負責簽證之勤業會計師事務所，聲稱對於會計師之詢問已作充分確實之答覆，並表明截至同年九月三十日止，並無任何背書、保證；同年十月二十九日被告跳票事件發生後，於翌（三十）日赴台灣證券交易所，透過大眾傳播媒體，向社會大眾宣示羅傑建設公司跳票事件對於聯成公司營運無影響，彼此間沒有借貸、背書保證等情事，再於同年月三十一日，將上開不實之聲明內容記載於重大期後事項聲明書給勤業會計師事務所，重申上述聲明，使簽證會計師據該內容虛偽之聲明書，製作關於該部分事項內容不實之八十八年、八十七年上半年財務報告等事實（見原判決第五頁），因認被告尚牽連犯八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪等情。經核二案之犯罪事實互異，並非實質上同一案件，亦無修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係。又本院九十六年度台非字第三０三號判決，亦認最高法院檢察署檢察總長以二案係同一案件為由，就前揭確定判決所提起之非常上訴，非有理由，而予駁回在案。上訴意旨任意指摘原判決違反一事不再理之原則，要非合法之上訴理由。㈡、八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之發行人於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載罪，乃係作為犯，而非不作為犯，所謂「有虛偽之記載」，指以明知為不實之事項，而登載於前述帳簿、表冊等文件之內而言。上訴意旨所引本院八十二年台上字第六七七八號判決，亦採相同見解。然原判決係依憑卷內證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，認定被告有前揭出具不實聲明書給負責簽證之勤業會計師事務所；又於同年十月三十一日，將上開不實之聲明內容記載於重大期後事項聲明書給勤業會計師事務所，使簽證會計師據該內容虛偽之聲明書，製作關於該部分事項內容不實之八十八年、八十七年上半年財務報告等犯行，已敘明其應負前揭罪名之理由。上訴人既非不作為犯，其比附援引本院八十二年台上字第六七七八號判決意旨，任意指摘原判決適用法律有誤，並以其所為祇屬九十五年五月三十日公布施行之證券交易法第三十六條之一所指消極不將已有之對外保證訊息披露或登載之情形，僅應依同法第一百七十八條第一項第七款、第二項規定處以行政罰鍰云云，顯無可取，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。被告於原審固請求傳訊證人陳韻如，然其待證事項，係針對起訴書犯罪事實八，擬由證人證明：聯成公司與羅傑建設公司簽約之基隆羅傑土地合建案，對於接續經營聯成公司之營運有其必要性等情（見原審卷第二宗第八頁背面至第十一頁），顯與本件關於違反證券交易法部分無涉。雖被告及其辯護人於原審九十六年九月十二日言詞辯論終結後，復提出再開辯論暨證據聲請狀，要求再開辯論並傳訊證人陳韻如，證明：證人陳韻如係實際出資向被告購買聯成公司經營權之人，亦為聯成公司實際負責人，伊對於起訴書所載每一項犯罪事實均知之甚詳，尤其對於起訴犯罪事實七聯成公司之財務報告是否不實，知之甚詳等情（見同上卷第二七二頁）。原審因被告該違反證券交易法之犯行，並無不明瞭之情形，因此未依被告及其辯護人之聲請再開辯論並傳訊證人陳韻如，而為無益之調查，此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，自非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決論被告以八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪部分，漏載該條文「第一項」，固有疏漏，然此文字之顯然漏寫，尚與判決違背法令之情形有間，仍不得資為合法之第三審上訴理由。檢察官及被告此部分上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。次按裁判上一罪案件之一部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認被告牽連犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占、第三百四十二條之背信罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第三、五款所列不得上訴於第三審法院之案件；檢察官及被告對違反修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款部分所提起之第三審上訴，既均屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之業務侵占、背信罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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