最高法院九十七年度台上字第六六七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六六七九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡錫欽律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

程高雄律師

上訴人

丁○○

選任辯護人

蔡錫欽律師

上訴人

戊○○

選任辯護人

林樹根律師

選任辯護人

洪茂松律師

選任辯護人

邱麗妃律師

上訴人

己○○

上訴人

庚 ○

上列一人選任辯護人

衛佐邦律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二三四九六號、九十二年度偵字第三七二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○（下稱上訴人等七人）以共同製造第二級毒品罪。甲○○、乙○○、丁○○、各處有期徒刑捌年；己○○處有期徒刑玖年；丙○○、戊○○、庚○各處有期徒刑捌年陸月；並均為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）為確保被告充分行使其防禦權，避免突襲性裁判，刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

」故而，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，變更或擴張起訴書所記載以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，應屬剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其結果不僅影響被告防禦權之行使，抑且造成突襲性之裁判，即難謂其所踐行之訴訟程序於法無違。本件依原判決理由說明關於甲基安非他命製造過程大致可分為：前段（鹵化或氯化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化結晶步驟）等三個階段，其中所使用之重要化學原料、溶劑、器具及產物分述如下：「⑴前段（鹵化反應步驟）－鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）；⑵中段（氫化反應步驟）－氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於氫氣壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱「黑水」或「黑油」，為中段主要產物）。由於「黑水」中除甲基安非他命毒品成分外，可能存有其他未反應之原料等物質，該階段產物人體無法直接施用。

因此，「黑水」需再經純化結晶步驟以取得可供施用之甲基安非他命結晶；⑶後段（純化結晶步驟）－甲基安非他命滷水（後段原料）經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰櫃（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物脫水風乾，即可製得高純度甲基安非他命結晶等情（見原判決第一九頁二０頁，理由二之㈩）。本件原審於民國九十七年五月二十三日審判期日，僅就起訴書所指以品相不佳之低純度次級甲基安非他命作原料進行加工等被訴事實，訊問到場之上訴人（庚○經原審合法傳喚，無正當理由不到庭），其等亦均就該一事實為辯解，此有該次審判筆錄可稽（見更㈠卷㈡第八九頁背面至九０頁背面）。原判決所認定上訴人等七人共同實行前揭中段（氫化反應步驟）之製造甲基安非他命之犯罪事實（見原判決第三至四頁，事實一；第二０至二二頁，理由二之⑴、⑵），既與起訴事實不盡相同，其未予到場之上訴人及其原審辯護人充分答辯、辯護之機會，所踐行之訴訟程序難認為適法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，亦屬理由不備。原判決引據法務部調查局九十一年十一月二十一日調科壹字第０九一二三０六二００號檢驗通知書所載：「經檢驗查獲自高雄市○○○路三一六巷一六八號工廠之各項相關證物暨設備研判，該工廠係製造第二級第八十九項甲基安非他命結晶純化階段製程之小型工廠。」（見偵字第二三四九六號卷第五頁）；另依該局九十七年四月七日調科壹字第０九七００一三０三九０號鑑定書記載鑑定結果：「一、送驗編號一檢品（檢品內容為伴隨結晶之黑色水溶液，如附件照片圖一與圖二）及編號二檢品（檢品內容為結晶，如附件照片圖三與圖四）經檢驗結果均發現含鈀、鋇等金屬成分，而該等金屬成分均係甲基安非他命製造過程中，所添加氯化鈀與硫酸鋇等催化劑之殘留成分。二、無論使用氯化鈀或氧化鈀做催化劑，前開檢品均會檢驗出鈀金屬成分殘留；惟因氧化鈀之水溶解度過低，並不適合做為甲基安非他命毒品製造所使用之催化劑。」（見更㈠卷㈡第三六頁）而本件係以「氫化階段」產物為原料，取得甲基安非他命結晶之過程，並非以品相不佳之甲基安非他命製造而成，亦有法務部調查局九十五年十二月十四日第0000000000０號函可參（見上訴卷㈠第一七二頁）。以上如果均無訛，則扣案之物顯有伴隨結晶之黑色水溶液、結晶二種，經檢驗結果均發現含鈀、鋇等金屬成分，則該鈀、鋇等金屬成分，是否僅於氫化反應步驟始能添加？如以品相不佳之甲基安非他命加工成高純度甲基安非他命，是否亦會有鈀、鋇等金屬成分殘留或添加之可能？原審就上開疑竇未加釐清究明，逕以「本件既已完成氫化階段，則氫化階段之相關設備已搬離現場，即不違反常情」為由，遽認上訴人等七人係在前揭高雄市工廠從事氫化階段之製造甲基安非他命行為，併有調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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