最高法院九十七年度台上字第六七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六七一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

呂丹琪律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，經比較刑法及貪污治罪條例之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，仍論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例已於民國九十年十一月七日經修正公布，其中第六條第一項第五款圖利罪規定修正為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益，並將圖利罪規定為實害犯外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。原判決事實認定上訴人原係台灣台北監獄（下稱台北監獄）教誨師，負責監獄受刑人教化等工作，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，渠明知法務部於八十二年八月十六日發布之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法第七條規定：「受刑人吸食之菸，應由監獄合作社依市價販賣，不得由外界送入或自行攜入，價款由其保管金或勞作金中扣除，品牌及數量得酌予限制。點菸器具由監獄供應。」法務部並以八十四年十一月二十九日（八四）法監決字第二七七七一號函示，將菸類（未依規定存放於專櫃內統一管理之菸類）列為違禁品項目；再於八十五年一月三日核定所屬各監院「戒護區之淨化」實施計畫，實施項目「一、斷絕違禁物品流入戒護區○○道；

二、嚴格查禁入戒護區之違禁物品等」，禁止香菸等違禁物任意進入監獄，竟為圖私人不法利益，與在該監獄合作社擔任送貨員之受刑人劉金郎（已判處罪刑確定）、黎文煜（經判決免刑確定）及該監獄送貨組不詳姓名成年受刑人，基於共同概括犯意，自八十七年下半年起迄八十八年年初某日止，由上訴人利用教誨師身分，以牛皮公文紙袋挾帶監獄限量吸用之香菸及禁止食用之檳榔等違禁物品進入台北監獄內，或直接交由黎文煜，或交由劉金郎轉交黎文煜，再由黎文煜透過該監獄送貨組不詳姓名之成年受刑人，以長壽牌香菸每條（十包）新台幣（下同）一千元價格，販售予監獄內不特定受刑人，先後得款二千元及四千元，扣除其成本，實際獲利四千六百八十元，所夾帶檳榔則未銷售成功等情；理由內並說明上訴人身為監獄教誨師，對上開法務部頒行之受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法規定、所核定各監院戒護區淨化計畫及相關函示事項，應屬明知，竟利用教誨師身分，以牛皮公文紙袋挾帶監獄限量吸用之香菸等違禁物品進入台北監獄內，販賣予不特定受刑人吸用，自有違反上開法令，其犯行堪以認定。然法務部所制頒上開受刑人吸菸管理及戒菸獎勵辦法、所核定各監院戒護區淨化計畫暨相關之函示，乃針對各監所受刑人生活管理事項所頒行之內部規章，此能否謂係上開修正貪污治罪條例第六條第一項第五款所指對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果，而具有該條款所稱「法令」性質之規定，即非無研酌之餘地。原判決理由對此未加論敘說明上開法務部所頒行屬監所內部之規章，如何得認係屬修正貪污治罪條例第六條第一項第五款所指「法令」範疇，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決理由就上訴人所犯本件圖利罪，其獲得不法利益之計算，係以黎文煜先後將販賣香菸予受刑人之得款交予上訴人，共六千元，上訴人實際所獲利益，依八十七年、八十八年間，監獄外一般長壽牌香菸一條（十包）二百二十元之市價為成本計算，一條一千元之長壽牌香菸，可獲淨利七百八十元，則扣除一千三百二十元之成本，渠所獲淨利為四千六百八十元。然案發時即八十七年、八十八年間，監獄外長壽牌香菸一條（十包）之市價若干？乃攸關上訴人所圖得不法利益金額之計算，原判決對此未說明所憑之依據，乃認上訴人販賣長壽香菸得款六千元，扣除當時之購入成本二百二十元，其每條實際獲利為七百八十元，即未免速斷，而有判決理由不備之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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