最高法院九十七年度台上字第六七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六七二七號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　61號

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月五日第二審判決（九十七年度選上訴字第一八六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度選偵字第一二、一七、三五、五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○為第六屆立法委員，並與丙○○同為民國九十七年一月十二日投票之第七屆立法委員選舉，台中縣第三選區之候選人，上訴人乙○○為甲○○之弟，負責甲○○在競選期間之文宣事務。九十六年十一月間，甲○○因（涉嫌）向案外人陳連吉賄選（新台幣《下同》五萬元）時遭錄音、錄影，而被檢舉偵辦中（嗣該案經檢察官提起公訴後，業經第一審判決無罪，上訴於第二審審理中），甲○○唯恐選情有變，竟夥同乙○○，共同意圖使對手丙○○不當選，由乙○○指示不知情之群御廣告企業有限公司（下稱群御公司）負責人洪博修、員工王遠謀、余有順，自九十六年十二月十八日起先後製作載有「現在簡〤棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害甲○○」（下稱第一份文宣）及「根據可靠消息，簡〤棟陣營找地下非法光碟工廠燒錄數萬片抹黑光碟，『即將』大量散播，意圖使人不當選」（下稱第二份文宣）等不實事實之文宣，由不知情之印刷廠人員印製後，再委由不知情之報社人員於九十六年十二月二十日以夾報方式發放第二份文宣，及於同年月二十一或二十二日以夾報方式發放第一份文宣，接續向該第三選區之不特定選民發放，各約八千份而散布之，足以影響公眾對於丙○○品德操守判斷之正確性、選舉過程之純淨性，並足以生損害於丙○○之名譽等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，依接續犯，改判論處上訴人等共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、公職人員選舉罷免法第一百零四條之意圖使候選人當選或不當選罪，係以行為人在主觀上有使候選人當選或不當選之犯意，在客觀上有以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。所謂「謠言」或「不實之事」，係指該「捏造之語」或「虛構之事」，其內容出於故意虛捏者而言，倘有合理之懷疑，致誤認有此事實而為散布或傳播時，因欠缺犯罪之故意，仍不成立本罪。依據卷內資料，本件文宣之緣起係因甲○○收受案外人陳連吉所交付之五萬元時，遭秘密證人Ｃ１錄音、錄影，對方陣營之候選人丙○○由民進黨籍之段宜康陪同，召開記者會，播放該錄音，指稱甲○○向陳連吉賄選（指摘該五萬元係買票不成之退款）；甲○○陣營則認為該五萬元係陳連吉捐贈給甲○○之政治獻金，對方如此渲染，恐選情有變，乙○○乃委託群御公司製作文宣，以為反擊。其中第一份文宣雖載有「現在簡〤棟的奧步又來了，假錄影帶加假錄音帶，剪接合成設局陷害甲○○」等字樣，惟上訴人等已辯稱段宜康陪同丙○○召開記者會時，段宜康公開表示該聲音、影像是經過「合成」的，並提出從電視新聞翻拍之照片為證。該新聞畫面為段宜康在發言，字幕上則載有「聲音（ＭＰ３錄）跟影像（監視畫面），大家看到的是經過合成的」等內容（見第一審卷第六十一頁、第六十四頁至第六十六頁）。嗣後該錄音、錄影經鑑定結果，雖不能證明有剪接情形，惟當時選情緊繃，在瞬息萬變之情況下，乙○○未經確實查證，即依據丙○○、段宜康召開記者會之新聞報導，製作前揭文宣，予以反擊，固有未當。但能否據此即認為純屬故意捏造、虛構，而毫無合理之懷疑？亦非無研求餘地。原審未斟酌上情，即遽行判決，自嫌速斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

甲○○始終否認曾參與製作文宣，辯稱所有文宣均交由乙○○負責處理，且不曾在文宣上簽名。原判決亦認定「乙○○負責甲○○在競選期間之文宣事務」。又乙○○始終供述，本件係由伊與群御公司簽訂製作文宣之契約，有關文宣內容並未經過甲○○，均由伊全權處理，並提出契約書影本為證（見選偵字第一二號卷第三十八頁至第四十頁），至於第二份文宣上雖有甲○○之簽名，但係誤用電腦檔案內之簽名式樣，實際上未經甲○○過目、簽名（按第一份文宣並無甲○○之簽名）。另證人即群御公司之負責人洪博修及該公司參與製作文宣之職員王遠謀、余有順且分別結證：「我派王遠謀、余有順過去，……乙○○會提供題材給駐點那二人，……做完文宣乙○○負責審稿，我們祇有對單一窗口，就是乙○○，……是跟乙○○締約（洪博修證詞）」、「總部把資料給我們，……最後是拿給乙○○定稿，……（甲○○）沒有跟我們交代過文宣的事（王遠謀證詞）」、「我負責完稿，做完之後我會先交給王遠謀，王遠謀再交給乙○○，……（製作過程甲○○）有進來說我們辛苦了，沒有指示內容要怎麼做（余有順證詞）」（見選偵字第一二號卷第二十九頁、第三十頁、第四十四頁）。以上事證如果無訛，則甲○○所辯未參與製作文宣，乙○○供述第二份文宣上之簽名，係誤用甲○○在電腦檔案內之簽名式樣，是否屬實？即攸關甲○○有無參與製作第二份文宣，而與甲○○之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審並未傳訊洪博修、王遠謀、余有順，以調查第二份文宣上之簽名是否誤用電腦內之簽名檔案，即逕認「縱使甲○○未在第一份文宣上簽名，然其對於第二份文宣內容已知悉並簽名，……自難諉為不知」（見原判決第七頁第十七行至第十九行），亦嫌率斷。㈢、公職人員選舉罷免法第一百零四條所規定之「散布謠言或傳播不實之事」，係指已為「散布」或「傳播」而言。又有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決事實雖記載，上訴人等「接續向該第三選區之不特定選民發放上開二份文宣各約八千份而散布之，足以影響……」。但並未於理由說明，上訴人等已經「散布」（依法條規定應為「傳播」）該二份文宣「各約八千份」，所憑之證據及其認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈣、公職人員選舉罷免法第一百零四條係規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者」為成立要件。其行為分為「散布謠言」或「傳播不實之事」二種態樣，所謂「散布不實之事」，並非該罪之成立要件。原判決主文諭知上訴人等共同「意圖使候選人不當選，以文字『散布不實之事』，足以生損害於他人，……」；事實亦記載，上訴人等「散布不實」之文宣。其宣示之主文、認定之事實，均與法條所規定之構成要件不相適合，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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