最高法院九十七年度台上字第七三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七三一號

上訴人

甲○○

33弄14之1號（選任辯護人　張富慶律師

上列上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十八日第二審判決（九十六年度交上訴字第二七八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０五七、一三七九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審除偽造駕駛執照罪部分外之科刑判決（共同偽造汽車駕駛執照罪部分，業經第一審判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定在案），改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人在公共道路上以超速、闖紅燈、逆向行駛對向車道之他法致生往來之危險，因而致人於死罪，處有期徒刑柒年陸月；固非無見。

惟查：㈠、刑事法上所謂「危險犯」與「實害犯」乃相對應之概念，即以對法益之實際侵害作為處罰根據之犯罪，謂之「實害犯」，而以對法益發生侵害的危險作為處罰根據的犯罪，謂之「危險犯」。「危險犯」之規定中，又有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之區分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性。乃立法者所擬制或立法上推定的危險，其危險及程度是立法者之判斷。抽象的危險在重視行為本身的危險性，是抽象危險犯中之抽象危險，是「行為的危險」，學理上稱為「立法上推定之危險」。雖抽象危險是立法上推定之危險，但對抽象危險是否存在之判斷仍有必要，即以行為本身之一般情況或一般之社會生活經驗為根據，判斷行為是否存在抽象的危險（具有發生侵害結果的危險），始能確定有無立法者推定之危險。刑法第一百八十五條第一項公共危險罪，係以「生往來之危險」為其客觀構成要件，屬「具體危險犯」而非「抽象危險犯」，故就是否該當本罪需有積極之事證，證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩。原判決事實認定: 「甲○○對此超速、闖紅燈之情況下，易因突發狀況反應不及致使用道路之人員死傷，客觀上亦有所預見」、「猶以高速通過該交叉路口，嚴重影響路人及參與往來道路交通公眾之安全，致生公共危險」（見原判決第二頁），復於理由說明：「在警車追緝被告駕車行經之路段，尚有其他車輛行駛」、「被告當時無視於交叉路口交通號誌之管制，復於市區高速行駛，則對於信賴交通號誌管制之人、車，將產生莫大之危險，足致路上之人車有遭撞擊之危險，致生公眾往來危險之事實」等語（見原判決第五、六頁），據為認定上訴人該當刑法第一百八十五條第一項公共危險罪之構成要件。惟原判決上開事實認定及論述理由，似均以「抽象危險犯」之文字立論，未舉出上訴人為躲避警方之交通違規行為，有何類似壅塞、截斷損壞道路致生往來之危險之具體危害事證，只因致被害人鄒錦芳死亡，遽以刑法第一百八十五條第二項前段之公共危險罪論處，而將該條「具體危險犯」之本質，錯置為「抽象危險犯」

，揆諸上開說明，適用法則非無可議。㈡、「法規採取附有例示情形之概括規定者，係以概括文義作為例示文義之補充規範，在法解釋論上一方面須以概括規範賦予例示規範之適用外延，在另一方面，概括規範之適用亦須受限於與例示規範相當之程度。刑法第一百八十五條第一項所謂「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險」，係就其行為態樣及客體內容，而為之規定。稱「損壞」即損毀破壞。包括物質的及效用的損壞皆在內。稱「壅塞」即以有形之障礙物，遮斷或杜絕公眾往來之設備者而言。此二者皆屬於例示性規定。稱「他法」係指除損壞壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通行之方法皆是。例如除去移動或偽製通行標識，將人或舟、車導入險路或不能迴轉之絕路皆是，屬於概括性規定。準此，同條所謂「以他法致生往來之危險」，當然亦須達於相當壅塞或損壞道路之程度始足當之。原判決認上訴人有「基於超速、闖紅燈及逆向等方式致生道路往來危險之犯意」，駕駛車輛，所犯者為以他法致生往來之危險云云（見原判決第一、二頁）。惟上訴人駕駛車輛有「基於超速、闖紅燈及逆向等方式」行駛，在時間上僅屬短暫，不具延續性，對於其他往來車輛僅屬特定，不具一般性，縱偶因逆向行車造成交通阻塞之情形，是否相當於刑法第一百八十五條第一項所謂壅塞或損壞道路致生往來危險之規範意義，不無研求餘地。至於原判決援引本院八十五年度台上字第五七０六號、八十六年度台上字第五六四號、九十四年度台上字第二八六三號等判決為據，認以他法致生往來危險之方法，係指除損壞、壅塞以外，其他凡足以妨害公眾往來通行之方法皆是，據以認定上訴人所為即屬上開判決所指之「他法」云云（見原判決第五頁）。惟上開判決，其事實內容係行為人糾合多眾以並排競駛及一前一後飆車之方式，在道路上高速飆車，非法截占特定路段供己超速行車取樂，足以喪失公路原有交通功能，主觀上具有類似壅塞、截斷癱瘓道路，阻止他人安全通行之意圖，客觀上確已達到壅塞、截斷癱瘓道路，致他人無法安全往來之程度，核與本件上訴人所為，係「為躲避警方追捕而駕車違反交通規則」乙情，尚屬有間，不得援引類比。本件的重要事實與上引判決尚非類似，遽予類推適用，亦有適用法則不當之違誤。㈢、「故意」為犯罪之必要構成要件者，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由，否則即有判決不備理由之判決違背法令。又認定事實與所載之理由及證據，必須與卷內之客觀證據相符合，否則即屬證據上理由之矛盾。依原判決事實認定：上訴人於案發當時，係單純因持有偽造之駕駛執照，害怕為警方所查獲，為逃避警方之盤查，一時情急之下駕車逃逸，警方又在後面開槍示警，致其心慌，一心想要避開警察之追緝，才會違反交通規則，與死者鄒錦芳發生車禍致生死亡之結果並於肇事後逃逸等情。如果無訛，上訴人為躲避警方追捕而駕車違反交通規則，「客觀」上有無該當有類似壅塞、截斷損壞道路之具體危害，已如前述，而其「主觀上」係在道路上違反交通規則所定之應注意義務，以超速、闖紅燈及逆向行駛等方式，目的在於阻止在後追趕之警騎藉以逃走，則上訴人有無以其行為致生公眾往來危險之故意，應依刑法第一百八十五條第二項公共危險致人於死罪相繩，或不具公共危險性質，而應改依過失致人於死，或以不確定故意殺人罪論處，饒堪研求。原判決以上訴人有「基於超速、闖紅燈及逆向等方式」之行為，遽認有「致生道路往來危險之犯意」，論以公共危險致人於死罪責，事實認定與卷內證據似有不符，非惟證據上理由矛盾，且有判決不備理由之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至於原判決就上訴人所犯刑法第一百八十五條第一項、第二項以他法致生往來之危險而致人於死及第一百八十五條之四之肇事逃逸等罪，認係想像競合之裁判上一罪，而公訴人認所犯上揭之罪，行為互殊，應分論併罰（併合數罪），因其確定事實與數罪間究係併罰數罪，抑或實質上、裁判上一罪等適用法令之當否不明，應予一併發回，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ