最高法院九十七年度台上字第八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台上字第八四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

宋永祥律師

選任辯護人

盧昱成律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第二○五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一五二三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○為牟厚利，明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟與亦明知前情之上訴人乙○○均意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由乙○○向綽號「琳兒」之張偉琳（原審判決後上訴本院中）透露欲購買海洛因之訊息。張偉琳則基於幫助姓名不詳，綽號「賜仔」之成年男子販賣海洛因以營利之犯意，於民國九十五年六月底某日，向「賜仔」表示上訴人等欲購買海洛因，「賜仔」即在同月三十日晚上九時許，攜帶重量不詳、價值新台幣（下同）一百七十萬元之海洛因磚一塊，前往台中市○○路○段九十三之一號七樓之四張偉琳租屋處，交予前來取海洛因之乙○○。乙○○取得海洛因後，於當晚在同市○○路與梅川東西路附近的土地公廟交給甲○○。嗣甲○○於同年七月十日前某時與鄭漢民（另案經檢察官通緝中）聯繫，表示欲出售海洛因予鄭漢民，經鄭漢民首肯之後，甲○○即於同月十日下午二時許攜帶海洛因二包（毛重分別約為三十公克、三十七點五公克），駕駛自用小客車先前往搭載乙○○，再聯袂駕車前往鄭漢民位於南投縣南投市○○路二四三號之住處，並於同日下午四時二十四分許之後不久，與已在上開住處外面等候之鄭漢民碰面，鄭漢民搭上甲○○所駕駛之小客車後，即收受海洛因一包（毛重約三十公克），隨即下車，因雙方尚欲進行進一步之交易（由鄭漢民再聯繫其他買家前來購買），故甲○○於同日下午五時十三分許、五時二十九分許以電話聯繫鄭漢民，欲再次前往交付另一包海洛因予鄭漢民。惟該等買賣事宜為監聽甲○○之台中市警察局第四分局員警知悉，隨即會同海岸巡防總局中部地區巡防局查緝員前往鄭漢民前揭住處附近部署，而於同日下午五時五十分許，查獲下車欲進入鄭漢民家之甲○○及在小客車附近之乙○○等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄記載：「甲○○於九十五年七月十日前某時與鄭漢民聯繫，表示欲出售第一級毒品海洛因予鄭漢民，經鄭漢民首肯之後，甲○○即於九十五年七月十日當天下午二時許攜帶第一級毒品海洛因二包（毛重分別約為三十公克、三十七點五公克），駕駛車號一一五一─ＰＴ自小客車往乙○○之住處搭載乙○○，二人再聯袂駕車前往鄭漢民位於南投縣南投市○○路二四三號之住處交付第一級毒品海洛因，……並於同日下午四時二十四分許之後不久，與已在住家外面等候之鄭漢民碰頭，鄭漢民搭上甲○○所駕駛之前揭自小客車後，即收受海洛因一包（毛重約三十公克），鄭漢民隨即下車，因雙方尚欲進行進一步之交易（由鄭漢民再聯繫其他買家前來購買），故甲○○於同日下午五時十三分許、五時二十九分許二度以前揭電話聯繫鄭漢民，欲再次前往交付另一包海洛因予鄭漢民」（見原判決第三頁第二至二一行），似認甲○○欲出售交付鄭漢民之海洛因僅為二包（毛重分別約三十公克、三十七點五公克）；惟理由中又載稱上訴人等「確實有交付毒品海洛因予案外人鄭漢民（已交付一包，欲待案外人鄭漢民之電話，再將第二包、第三包依次交付）之行為，……」（見原判決第二十頁第十六至十八行），似又謂上訴人等欲販賣予鄭漢民之海洛因數量為三包。其就上訴人等究要販賣多少數量海洛因予鄭漢民之事實認定與理由論述不相適合，非無判決理由矛盾之違誤。又原判決已敘明「檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該人於偵查中之陳述不具證據能力」（見原判決第四頁末五行至次頁第三行），則證人於偵查中自須經具結，其供述始具證據能力。而乙○○於偵查中雖供稱其與甲○○共同販賣海洛因予鄭漢民（見偵查卷第十二至十三頁），但其陳述未經依法具結（檢察官僅令甲○○具結，見偵查卷第十五頁），乃原判決竟謂「被告（上訴人）二人互為共同被告而於偵訊時所為之供述，固各經其選任辯護人爭執其證據能力，然此係在檢察官告以基本權利後而為，且無其他非法取證之情況，……本院認被告（上訴人）二人以及證人黃秀蓮上開於偵查中之證言應具有證據能力」，並採乙○○前揭偵查中之供述，為不利甲○○之論斷（見原判決第五頁第三至十行、第七頁末六行至次頁第三行），非唯其理由自相矛盾，且與刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，亦屬有違，難認適法。㈡、證據之證明力，固由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。原判決依通訊監察之監聽譯文內容及上訴人等有時間及金錢壓力之客觀情節，而謂「被告甲○○、乙○○二人於案發當天係攜帶海洛因前往案外人鄭漢民家供鄭漢民看貨，俾便鄭漢民可再找尋其他買主，再通知被告甲○○、乙○○將其他海洛因以每兩二十一萬元，約三兩上下共計六十五萬元之海洛因販售予案外人鄭漢民等人」（見原判決第十一頁第十五至二一行）。惟上訴人等茍係以每兩海洛因二十一萬元出售，三兩應僅六十三萬元；且本件查扣之海洛因三包分別毛重三十公克、三十五公克、三十七‧五公克（見原判決第三頁第二五至二六行、第四頁第六至七行及第十一至十三行），除後者毛重係屬一兩外，其餘兩包分別較一兩短少（毛重）七‧五公克、二‧五公克。如謂上訴人等係以上開三包海洛因依每兩二十一萬元單價，三兩共六十五萬元售予鄭漢民，豈非買得愈多價錢愈高？能否謂與商場買賣，量多價錢較便宜之經驗法則無違？即非無研酌餘地。原判決此部分論斷，自欠允洽。㈢、原判決以「乙○○於遭查獲後，於警詢、偵查中雖供出扣押之海洛因來自綽號『琳兒』之女子張偉琳及綽號『阿原』之人。然該綽號『賜仔』（另有綽號「阿原」、「肉圓」）之人尚未經警查獲；而張偉琳經台灣台中地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第二二五四三號案偵查後，雖被以涉嫌販賣第一級毒品海洛因罪起訴，然起訴書係認張偉琳與本案被告乙○○、甲○○共犯本案之罪，其後該案經原審（第一審）法院以九十六年度訴字第五四三號案及本院（原審）九十六年度上訴字第一六六四號案審理，均認張偉琳係幫助綽號『賜仔』之人販賣第一級毒品海洛因給本案被告乙○○、甲○○，認其所犯為幫助販賣第一級毒品罪」，而謂張偉琳僅係幫助綽號「賜仔」販賣海洛因之人，並非「上游販毒者」，難認乙○○符合毒品危害防制條例第十七條減輕其刑規定之適用（見原判決第二三頁第十一至二七行）。惟幫助犯亦屬共犯，且毒品危害防制條例第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」則犯上開之罪，茍供出毒品來源，因而破獲者，即應有減輕其刑規定之適用，至該毒品來源者應負製造、販賣、運輸、轉讓毒品罪責抑或前揭各罪之幫助犯等審判結果為何，即非所問。原判決既認乙○○係向張偉琳表示要販入海洛因，旋由張偉琳通知「賜仔」（即「阿原」或「肉圓」），嗣並由「賜仔」於張偉琳住處將海洛因交付予乙○○收受。而乙○○為警查獲後，即主動於警詢及偵查中供出扣案海洛因係由綽號「琳兒」之張偉琳所提供，其再交與甲○○（見警卷第十八至二十頁、偵查卷第十二至十三頁），警方並因此而查獲張偉琳（見偵查卷第八一至八四頁）。則乙○○既供出其毒品確實來源，雖張偉琳所稱販賣該毒品予乙○○之「賜仔」尚未經查獲，但居間聯絡販毒並提供場所便利海洛因交易進行之張偉琳既經查獲，即與毒品危害防制條例第十七條規定，係在利用減刑之寬典、鼓勵行為人供出毒品來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕之立法旨趣無違。原判決以乙○○僅係幫助販賣海洛因，販賣該毒品之「賜仔」仍未查獲，即認無毒品危害防制條例減輕其刑規定之適用，不無誤會。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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