最高法院九十七年度台上字第八五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第八五二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一七八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第二Ｏ六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論以上訴人連續違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定罪，累犯，處有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日，如易科罰金以銀元三百元即新台幣（下同）九百元折算一日，並宣告適當之從刑；固非無見。

惟查：㈠、水土保持法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。又水土保持法第三十二條第一項前段規定在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，雖不成立該法第三十二條第一項前段之罪，則應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇。本件原判決事實既認定系爭土地係經核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所規定之山坡地，其理由四之㈡卻謂被告雖有違反水土保持法上開規定之行為，但並未因此造成「致生水土流失」之結果，即與水土保持法第三十二條第一項之構成要件有間，尚難遽以該等罪責相繩云云，而不適用水土保持法第三十二條第四項之規定，逕行適用山坡地保育利用條例之規定（見原判決第九頁第十一行至第十頁第二九行），所持法律見解自有可議。㈡、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決引用台灣板橋地方法院檢察署八十七年度執他字第一四一號卷內資料，作為認定被告知情占用他人山坡地之證據資料（見原判決第七頁理由第十六至十八行），然就上開卷證資料並未於審判期日向被告宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見更三審卷第三十至三八頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，洵有違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。至原判決說明不另為無罪諭知（即理由

七、八）部分，因公訴意旨認與前開論罪部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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