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最高法院九十七年度台非字第一一四號

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最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第一一四號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長 被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月二十七日第二審確定判決（九十五年度上訴字第四八三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第五四九四號、第一三四０二號【原確定判決漏載第五四九四號】），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷。 甲○○免訴。 理 由 本件非常上訴理由稱：「一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又連續數行為而犯同一罪名，以一罪論，連續犯為裁判上一罪，亦為民國九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條所明文（定）。參諸最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議，討論事項五數罪併罰之（四）連續（上訴書誤載為『績』）犯之１之決議：『連續數行為而犯同一罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律』。又（贅載，）大法官會議釋字第二三八號解釋：『刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱〔依本法應於審判期日調查之證據〕，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。』而最高法院六十三年台上字第三二二０號判例亦載：『判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。』二、本件台灣高等法院九十五年度上訴字第四八三五號原刑事確定判決有下列審判違背法令之情形：（一）本件原確定判決所認定被告詐欺取財之犯罪事實略為：『1． 羅昭安為宏泰營造有限公司（下稱宏泰公司）之負責人。甲○○係松怡工程企業有限公司（下稱松怡公司）及統領營造工程有限公司（下稱統領公司）之負責人。於民國八十八年三月間，台北市政府養工處辦理【基隆河雙溪出口下游疏浚工程】發包。施工範圍為洲美防潮堤lk+400至lk+650間之基隆河道右側。發包之挖方及廢方處理數量均為31,500立方公尺。於同年月二十一日由宏泰公司以新台幣（下同）一千四百五十九萬元得標。嗣再追加【士林抽水站閘門前河道清疏工程】，施工範圍為士林抽水站堤外閘門水道到基隆河口，追加之土方數量為8,277 立方公尺，追加工程款三百五十三萬五千四百八十元。總工程款變更為一千八百十二萬五千四百八十元。該工程於八十八年四月六日開工，羅昭安於同年五月七日，將上開工程之挖方轉包予甲○○所負責之松怡公司，廢方則轉包予統領公司。依合約約定，承（包）商應將疏浚棄土直接載送至合格之棄土場，並依相關規定辦理，始得辦理估驗、結算等相關領款手續。而當時在大台北地區僅有信逸開發股份有限公司（下稱信逸公司）設於台北縣平溪之合格棄土場，該公司收取棄土之費用為每一立方公尺一百七十元，且須預先付款取得該公司所出具之一式四聯的【平溪棄土場證明書】後，始得將挖出之棄土傾倒於該棄土場。是依平溪棄土場之上開收費方式，羅昭安須支付平溪棄土場六百七十六萬二千零九十元之棄土費（計算式：39,777立方公尺公尺〤l70=6,762,090元 ），始能取得平溪棄土場的證明，辦理估驗、結算領款手續。詎羅昭安、甲○○竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為節省上開棄土場費用，根本未向信逸公司購買合格棄土證明書，且甲○○所負責之松怡、統領公司亦未將本工程所產生之棄土傾倒至平溪棄土場，而係傾倒至不詳處所。計羅昭安、甲○○二人接續共同詐得棄土部分之工程款六百七十六萬二千零九十元（計算式：39,777立方公尺〤l70=6,762,090元）。2．於八十九年三月間，養工處又發包『基隆河疏浚工程』，施工範圍為南湖大橋至8k+050，但其中0k +450至1k+800，3k+000至4k+100段、4k+850至6k+500 段及6k+850至7k+100段免疏（浚）。發包之挖方為100,142 立方公尺，廢方遠運數量為90,348立方公尺，運至養工處指定地點之廢方數量為9,794 立方公尺。於八十九年四月一日由宏泰公司以二千七百九十四萬元得標。發包單價為挖方每立方公尺三十四元，廢方遠運處理部分為每立方公尺一百九十九點二元（含卡車、司機、棄土場費用、零星工料）。運至養工處指定地點之廢方部分為每立方公尺一百十一元（含卡車、司機、小搬運、零星工料）。於同年四月十日開工後，宏泰公司對於施工數量提出異議，並於四月十一日停工辦理重新測量。挖方之總數經重新測量後變更為118,702 立方公尺，運至指定地點之廢方則調整為36,923立方公尺，另須遠運至棄土場之廢方數量變更為81,779立方公尺。宏泰公司旋即將上開工程轉包予甲○○所負責之松怡公司。而當時鴨母坑棄土場收取棄土之資（費）用為每立方公尺一百二十元，且須預先支付每立方公尺以四十元計算之定金，始可取得該公司所出具之苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場同意書及空白之苗栗縣鴨母坑土資場、運輸專用單。於實際須進行傾倒廢土時，則須補繳每立（方）米八十元之費用，管制聯單並須由棄土場之管制人員簽認後各留一聯，始合於規定。詎羅昭安與甲○○共同承前開概括犯意，及使公務員登記不實文書之概括犯意聯絡，由羅昭安自行出面透過李南逸支付鴨母坑棄土場每方四十元合計共三百六十餘萬元之定金予實際負責人王國振後，取得【苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場同意書】、空白之苗栗縣鴨母坑土資場（土方銀行）運輸專用單（為一式三聯，下稱土方管制三聯單），羅昭安為節省上開棄土場之必須支出費用，而未再支付餘款，其明知根本無法將本工程之棄土傾倒於該棄土場，但其二人為順利辦理估驗、結算領取工程款，乃由甲○○委請不知情之刻印人員刻製『基隆河土方載運專用章』後，自行蓋於『土方承購人簽章』欄內，製作土方管制三聯單後，再由羅昭安持交養工處不知情之承辦人員沈永信，使沈永信陷於錯誤，以為宏泰公司已依合約將本工程棄土傾倒至合格之鴨母坑棄土場，准許其辦理估驗、結算之相關領款手續。計羅昭安、甲○○接續共同詐得棄土部分之工程款共計九百八十一萬三千四百八十一元（計算式：81,779立方公尺〤120=9,813,480 元）」。（二）惟查，被告於民國八十八年八月初為請領因承攬台北縣泰山鄉公所『中港大排及溫子圳疏濬工程』（下簡稱中溫疏濬工程）之工程尾款一千二百三十七萬一千九百元，而以不實『棄土收容證明書』向泰山鄉公所請領工程尾款，於泰山鄉公所尚未核撥前開工程款前，即於同年十二月四日經台北縣調查站適時調查查獲，而未得逞。被告以不實『棄土收容證明書』請領工程尾款之事實，業經台灣板橋地方法院以九十一年度訴字第二四九號判處有期徒刑八月，並於九十三年七月九日判決確定。此有上開台灣板橋地方法院確定判決所載之事實：『甲○○所經營之統領公司於民國（贅載）八十七年三月間以新台幣一千五百八十萬元得標承作泰山鄉公所招標之【中港大排及溫子圳疏濬工程】（下簡稱中溫疏濬工程），並依投標須知所載，統領公司需於開工前即提出合法棄土證明（即因中溫疏濬工程所挖掘污泥土方所應堆置合法地點之證明文件），惟統領公司於八十七年三月十七日向泰山鄉公所陳報開工後至八十七年九月間所提出棄土證明，經泰山鄉公所函詢該棄土場所在地之主管機關結果，均未獲同意，而泰山鄉公所為使該工程能順利進行完成疏濬，承辦人李耕雲乃依台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆場設置管理要點第二十三條第一項第一款之規定，於八十七年十月六日以簽稿方式，經泰山鄉公所鄉長李國書批准後，以八十七年十月八日八七北縣泰鄉建字第一二二八八號函行文統領公司，請統領公司將疏濬土方堆置於臨時堆棧場所，並儘速覓得合法棄土場後，重行提送棄土證明供該所查驗。嗣統領公司施工期間，泰山鄉公所於八十八年二月四日前即通知統領公司請領工程尾款一千二百三十七萬一千九百元，須提出合法棄土證明並經審核通過始能核給，惟統領公司於八十八年八月七日完工後仍未能提出合法棄土證明，適陳旺財、陳慶星、張健隆（未據起訴）獲知此事，明知六合國小之【文小十公設地設校工程】並未收容中溫疏濬之土方，竟仍於八十八年八月初，陳旺財指示陳慶星、張健隆至台北縣三重市○○街五二號一樓統領公司內，向甲○○表示可提供六合國小『文小十公設地設校工程』之棄土證明文件供其請領中溫疏濬工程之尾款，甲○○因之與陳旺財、陳慶星及張健隆基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，雙方協議由甲○○以支付棄置土方體積每立方米八十元並補貼公關費三十六萬五千六百元之代價購買前開棄土證明文件。旋陳旺財經由與之有犯意聯絡之承包【六合國小文小十工程】填土工程之【尚陽工程行】負責人王德培及下游包商鍾仁湘，先於八十八年八月十七日向殷森公司取得製撰不實之【同意統領公司承包泰山鄉公所中溫疏濬工程之土方三萬六十（千）五百六十八立方公尺回填頭份鎮六合國小文十公設地設校工程同意書】後，陳旺財及鍾仁湘二人即至六合國小，偽以中溫疏濬工程之土方係屬好土為由，遊說不知情之六合國小校長黃銜亮同意中溫疏濬工程之棄土回填在六合國小之【文小十公設地設校工程】內，並以八十八年九月六日（八八）六合國總字第０七三五號函復頭份鎮公所，使頭份鎮公所據之以八十八年九月八日八八頭鎮建字第一五四三二號函復泰山鄉公所（上訴書誤載為『祈』）；並由鍾仁湘取得前開函文影本轉交陳旺財，而陳旺財接續於八十八年九月九日左右指（上訴書誤載為『拍』）示張健隆持前開二份函文影本至統領公司與甲○○訂立協議書；陳旺財並隨於八十八年十月十八日前數日至統領公司，向甲○○收取發票人統領公司、發票日八十八年十一月十日、付款人亞太商業銀行、面額三十六萬五千六百元之支票乙紙，嗣於同年十月二十九日再由王德培製撰日期八十八年十月七日、虛載不實內容之【緣統領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設二塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之核（校）地，棄土數量為三萬六千五百六十八立方公尺，本公司殷森營造股份有限公司於民國八十八年九月三十日確已收容棄土數量三萬六千五百六十八立方公尺完成無誤】之【頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書】，並出具切結書與殷森公司，使殷森公司不知情之實際負責人盧朝現同意在該[證明書]用印後，王德培交由不知情之其子王道衍轉持交不知情之六合國小總務徐運福簽由校長黃銜亮據此為附件，以八十八年十一月十五日六合國總字第九六六號函覆泰山鄉公所，而俾以前開詐術，使泰山鄉公所陷於錯誤同意核撥中溫疏濬之工程餘款；然於泰山鄉公所尚未核撥前開工程款前，即於同年十二月四日經台北縣調查站適時調查查獲，而未得逞』。（三）、本案『雙溪口下游疏浚』發生於八十八年五、六月間，而『基隆河疏浚工程』則發生於八十九年五、六月間，均係以『棄土證明文件』請領棄土處理費用，此與被告於前案台灣板橋地方法院九十一年訴字第二四九一號詐欺取財案件確定判決所認定以不實『棄土收容證明書』向泰山鄉公所請領工程尾款之行為態樣相同。而前案之犯罪時間係八十八年八月間，介於本案二個疏浚工程之期間內，顯係出於概括犯意連續為之，本案與前案為同一案件，而前案判決確定時間為九十三年七月九日，故本案之犯罪事實為前案確定判決既判力所及，依一事不再理原則及刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，就本案之犯罪事實自應為免訴判決。而對於本案與前案係同一案件，被告於本案訴訟中提出強烈主張及言詞辯論時再為重申。然確定判決並未予調查亦不說明其不可採之理由，均屬違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按：刑事訴訟法第三百零二條第一款規定：案件曾經判決確定者，應為免訴之判決。係指同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，自不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用。此係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故該確定判決之既判力，自應及於全部犯罪事實。又連續數行為而犯同一罪名，以一罪論，為民國九十四年二月二日修正前之刑法第五十六條所明定，是連續犯自屬裁判上一罪；而連續數行為犯同一罪名，均在九十四年二月二日修正刑法（下稱新刑法）施行前者，新刑法施行後，應依新刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。又既遂犯、未遂犯，如係行為人基於概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名者，亦應成立連續犯。經查依原確定判決所確認之事實，被告甲○○向葉榮華購買「平溪棄土場同意書」及該棄土場相關執照、地籍圖、營利事業登記證等件影本後，經由羅昭安持交台北市政府養工處（下稱養工處）不知情之承辦公務員陳錫民、楊世耿辦理估驗、結算，使陳錫民、楊世耿陷於錯誤，以為宏泰公司已依合約將本工程棄土傾倒至合格之平溪棄土場，而准予宏泰公司辦理各項估驗、結算等相關領款手續，羅昭安、被告接續共同詐得棄土部分之工程款六百七十六萬二千零九十元之犯罪時間，係在八十八年五、六月間；而被告另夥同羅昭安，推由羅昭安出面透過李南逸支付鴨母坑棄土場每立方公尺四十元合計共三百六十餘萬元之定金予實際負責人王國振後，取得「苗栗縣西湖鄉鴨母坑棄土場同意書」、空白之苗栗縣鴨母坑土資場（土方銀行）運輸專用單（為一式三聯，下稱土方管制三聯單），及有關該棄土場之相關執照、地籍圖、營利事業登記證等件影本後，交予被告。並推由被告委請不知情之刻印人員刻製「基隆河土方載運專用章」後，自行蓋於「土方承購人簽章」欄內，製作土方管制三聯單後，再推由羅昭安持交養工處不知情之承辦人員沈永信，使沈永信陷於錯誤，以為宏泰公司已依合約將本工程棄土傾倒至合格之鴨母坑棄土場，准許其辦理估驗、結算之相關領款手續，羅昭安、被告計接續共同詐得棄土部分工程款九百八十一萬三千四百八十元之犯罪時間，係在八十九年五、六月間；原判決於比較新、舊刑法規定後，認以被告行為時法即舊法關於連續犯之規定對其較為有利。乃認定被告上開二部分詐欺行為，其時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，而論以一罪。惟被告於八十八年十、十一月間，持王德培所製作，內載：「緣統領營造工程有限公司承包台北縣泰山鄉公所八十七年度基層建設二塭子圳及中港大排疏濬工程之棄土回填在頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程之核（校）地，棄土數量為三萬六千五百六十八立方公尺，本公司殷森營造股份有限公司於八十八年九月三十日確已收容棄土數量三萬六千五百六十八立方公尺完成無誤」等不實內容之「頭份鎮六合國小文小十公設地設校工程棄土收容證明書」，向台北縣泰山鄉公所詐取中溫疏濬工程款未遂之事實，業經台灣板橋地方法院於九十三年五月二十一日論處被告共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂罪刑，該判決並於同年七月九日確定，有台灣板橋地方法院九十一年度訴字第二四九一號判決繕本乙份及台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份在卷可按（見原審卷第一宗第一九四頁至第二一０頁、第一審卷第一宗第二一頁至第二六頁）；被告前開連續詐欺取財行為，與上引確定判決所認定之犯罪事實，其時間密接（本件連續詐欺取財之犯罪時間，係自八十八年五、六月間起至八十九年五、六月間止，前案之犯罪時間，係在八十八年十、十一月間）、手段、目的及犯罪構成要件均屬相同，顯係被告基於概括之犯意反覆所為，其間有連續犯關係，而被告本件犯行，又係於前開確定判決最後事實審法院審理期日之前所為，應為前案確定判決之既判力所及，法院就被告被訴之上開連續詐欺取財犯行（檢察官起訴書犯罪事實及證據並所犯法條欄，就被告前開連續詐欺取財犯行，雖未論及，惟嗣於檢察官補充理由書及論告書內，均詳予論列，並於審判期日當庭陳述或論告明確，應認已經起訴【見第一審卷第三宗第二七三頁至第二七六頁、第二九０頁至第二九三頁、第三宗第七七頁至第八三頁、第四宗第八七頁、第八八頁、第二二九頁】），自應為免訴之判決，始屬適法，此並為被告於原審一再陳明在卷（見原審卷第一宗第一九二頁至第二一０頁、第二宗第二四頁），乃原審不察，仍就被告被訴之上開犯罪事實為科刑之判決，自屬違背法令；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，依法另就被告為免訴之判決，以資救濟。至於原判決有否其他違背法令情事，非常上訴意旨既未指摘，自非本件非常上訴審所得審究，附為指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判決如主文。 中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　　六　　日最高法院刑事第九庭 審判長法官 林　永　茂 法官 吳　昆　仁 法官 蘇　振　堂 法官 蕭　仰　歸 法官 何　菁　莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中　　華　　民　　國　九十七　年　　三　　月　 十七 　日w