最高法院九十八年度台上字第一０六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一０六三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五０八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一、二級毒品予范昌平、鍾台農、曹啟恭部分之判決，改判論處被告共同販賣第一級毒品罪（處無期徒刑三罪，均累犯）及共同販賣第二級毒品罪（處有期徒刑七年六月四罪，均累犯），定應執行無期徒刑。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決事實認定：被告與鍾台農或綽號「阿偉」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之犯意聯絡，約定由被告將毒品置於鍾台農處，並由被告以所持之0000000000號行動電話作為聯絡工具，如遇有人欲購買毒品，即由被告通知鍾台農或綽號「阿偉」男子將毒品交予各該購毒之人。嗣又認被告先後於民國九十五年七月十二日、九十五年九月十日，與綽號「阿偉」男子共同販賣安非他命予范昌平二次；及被告自九十五年六月二十九日至九十五年十月初，於原判決附表二（下稱附表二）所示之時間，連續以安非他命每公克新台幣（下同）三千元至四千元及海洛因每公克五千元或每錢二萬五千元代價，販賣海洛因予鍾台農二次、曹啟恭一次；販賣安非他命予范昌平二次、鍾台農一次、曹啟恭一次等情，理由亦說明被告與鍾台農及綽號「阿偉」男子間就本件犯行均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決事實記載被告究係單獨或與鍾台農及綽號「阿偉」男子共同販賣安非他命、海洛因，前後不合，並與理由說明不相一致；且原判決既認被告與鍾台農、綽號「阿偉」男子共同基於犯意聯絡，約定由被告將毒品置於鍾台農處，如遇有人欲向被告購買毒品，即由被告通知鍾台農或綽號「阿偉」男子將毒品交予各該購毒之人，卻於理由又認被告係與鍾台農、綽號「阿偉」男子共同販賣海洛因予鍾台農二次、安非他命一次，均有判決理由矛盾之違誤。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。否則即有理由不備之違法。本件被告否認有販賣鍾台農海洛因，並於警詢供稱：係向鍾台農購買海洛因（見偵字第二二八八七號卷一第十九頁）。而鍾台農雖於警詢供稱：有向被告購買海洛因及安非他命，海洛因一錢二萬五千元，安非他命一公克四千元，原判決附表三編號2.6 所示之監察譯文是要海洛因一錢的四分之一，要價七千元，並送到被告家，因為被告將毒品放置在我這裡保管，被告需要毒品時，我再將毒品送被告所要的地方，代價是吸毒不用錢等語（見同上卷第五五至五七頁）。然於偵查中及第一審則供證：不知被告有無販賣毒品，亦未向被告購買毒品（見同上卷二第三一二頁、第一審卷一第一三０頁）。且經第一審審判長當庭提示被告與鍾台農於九十五年八月二十日二十二時三十六分零三秒、次日六時四十四分十六秒之電話通訊監察譯文所示（見第一審卷一第一三二至一三三頁，譯文見聲搜字第一四八八號卷第一六、四一頁），鍾台農第一通電話係請被告幫忙推銷販賣「四一」即海洛因；第二通電話鍾台農又向被告表示「軟的（亦指海洛因）」「要多少？」，被告則表示「要比較好的，都沒效」等語，依二人上開通話內容，鍾台農似有販賣海洛因予被告之行為。足見被告辯稱係向鍾台農購買海洛因，尚非全然無據。原判決就上開有利被告之證據，既未採納，復未說明不採之理由，即認被告有販賣鍾台農海洛因及安非他命犯行，亦有理由不備之違法。㈢共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形。故共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。原判決於事實欄認定被告與鍾台農或綽號「阿偉」

男子為販賣海洛因、安非他命之共同正犯，販賣海洛因、安非他命所得各為一萬三千元、一萬一千元（見附表二），如果無訛，自應於主文內就上開共同販賣海洛因、安非他命所得諭知與共同正犯連帶沒收，始為適法。乃原判決主文就被告竟以單獨沒收方式宣告，而未為與其他共同正犯「連帶沒收」之諭知，亦有適用法則不當之違誤。㈣以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告。

原判決認定被告有四次販賣安非他命犯行，並於九十五年十月十九日為警查扣之安非他命一包（含包裝袋一只，驗餘淨重０點一八公克），依上開說明，自只能於最後一次販賣安非他命罪項下宣告沒收銷燬。乃原判決竟於其餘三次販賣安非他命罪項下均一併宣告沒收銷燬，亦有違誤。以上或係上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪部分有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｖ