最高法院九十八年度台上字第二０一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二０一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許雅芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第三三九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一０一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原審所採魏國展、孫杰之二名警員於原審審理中證述（原判決第六頁第三行以下、第六頁第二十三行以下、第七頁第五行以下、第七頁第二十三行以下）之內容，一來證明上訴人身上並無毒品，如何販毒予他人？二來上訴人亦非於販毒交易之情形下被查獲，三則上訴人於查獲當時之狀態係為「躺著」，與原審所認定之「講電話」並不相符。足認，原審認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，顯有理由矛盾之情事存在。（二）上訴人供述查扣之毒品係同案被告陳東燦所有，陳東燦亦表示係其所有，兩人之供述並無差異。陳東燦前因本案經前審認定查扣之毒品為其所有，且經判決有罪確定，與原審認定查扣之毒品係上訴人所有，並不相符，原審逕認二人所供述均係為迴護犯罪行為之推諉之詞，不予採信，有違證據法則。（三）原審採信李煥昇、林振斌於警詢之供詞，惟該二人於偵審時證稱上訴人並未販賣安非他命，原審未說明不予採信之理由，逕以嗣後所供係迴護上訴人及使其自身獲判較輕之刑之詞帶過，有判決不備理由之違法云云。

惟查原判決依憑證人李煥昇、林振斌、魏國展、孫杰之之證言，甲基安非他命一包（毛重零點五五公克、淨重零點三一公克）、內政部警政署刑事警察局民國九十年十月二十四日刑鑑字第900698號鑑驗通知書一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，依刑法修正前連續犯之規定，從一重改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱其與林振斌間有合資購買安非他命情事，但並無販賣安非他命與李煥昇云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決採信證人即承辦警員魏國展、孫杰之二人之證述，確有查獲上訴人在另案已判決確定之陳東燦所租住之房間內（房間內有陳東燦所有之毒品安非他命），且經警查獲時陳東燦正在分裝安非他命，而上訴人則在旁邊講電話，之後又在上訴人所有之車上查扣一包毛重零點五五公克之安非他命，雖事後上訴人將該包毛重零點五五公克之安非他命推給其友人陳東燦所有，並由警員於九十年九月三日晚上十一時二十分許，在台南市○○路○段「全家便利商店」前逮獲等待欲向上訴人拿取安非他命之林振斌，雖然陳東燦亦附和上訴人之說詞（即將當時在上訴人之車上所扣案之一包第二級毒品安非他命毛重零點五五公克推卸給陳東燦），應係上訴人事後推卸之詞，不足採信等語。此乃原審取捨證據及證據證明力判斷之問題，其所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。（二）原審採用證人李煥昇、林振斌於警詢之供詞為論罪之依據，雖渠二人事後翻異前詞，為有利於上訴人之供述，原判決理由亦說明：林振斌雖事後於偵查中否認有代為轉送安非他命與李煥昇情事，但林振斌事後亦知若承認上開警詢中之說詞將涉及共同販賣第二級毒品之重責，再愚之人也不會承認，因此證人林振斌於警詢承認後，已知悉再吐實將會涉及共同販賣第二級毒品之刑責，則林振斌於偵查及審理中不敢再承認事實，乃預料中之事，惟不能以林振斌事後翻異警詢之說詞而對上訴人為有利之證明。另李煥昇於偵查中則改稱：「其於警詢所述不實在」云云，於第一審並供稱：「其僅於九十年八、九月間在海佃路上單獨向上訴人購買半包安非他命新台幣五百元」云云。證人林振斌、李煥昇於偵查中所供，不惟與證人林振斌、李煥昇於警詢供述不符；且李煥昇於第一審所為證述，亦與林振斌於第一審證稱：「其係與李煥昇及上訴人一起出資購買毒品安非他命」等情不符。此外，林振斌、李煥昇於偵查中供述，更與上訴人否認有與李煥昇合資購買毒品安非他命等情不符。設證人林振斌與李煥昇及上訴人間，確有合資購買毒品，及李煥昇確於九十年八、九月間在海佃路上單獨向上訴人購買毒品等情為真，則此項事實，應係林振斌或李煥昇親身經歷事實。林振斌、李煥昇二人，豈有於案發之初警詢時，為不同供證，且事後彼此間，與上訴人供詞，又不一致。足認林振斌、李煥昇事後於偵查中及第一審時之證詞，或係迴護上訴人，或係隱瞞事實，均無可採。自應以林振斌、李煥昇於警詢供證，較為可信。再觀諸李煥昇、林振斌於警詢供證，均係在林振斌於上開時地，為警查獲翌日作成，經核李煥昇、林振斌等於警詢供證如何由林振斌先向上訴人拿取安非他命，再交給李煥昇安非他命之時間、地點、金錢等情節甚為詳細，再於上訴人所有且由其駕駛之上開車輛所查獲一包安非他命之情節觀之，則就林振斌、李煥昇等於警詢所為陳述及渠等於審判中所為陳述，與案內證據資料（即於上訴人車上所查獲一包安非命）合併斟酌，認採信林振斌、李煥昇等於警詢供述上訴人販賣毒品予李煥昇並由林振斌轉交等情節，並無違經驗法則及論理法則，應係實情等語。

原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據，並詳述林振斌、李煥昇於偵審時之證詞如何不足採信之理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有判決不備理由之情形。上訴人上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｅ