最高法院九十八年度台上字第二０六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二０六三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳建昌律師

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

號

共同選任辯護人

黃德賢律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十一日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度選偵字第二二、二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○為參選民國九十五年六月間舉辦之桃園縣楊梅鎮仁美里第十八屆里長選舉，與上訴人乙○○、丙○○及黃坤成（業經第一審判處罪刑，並宣告緩刑確定）基於共同之犯意聯絡，對於具有同里里長候選人資格之丁○○行求賄賂，約其放棄競選，均犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論上訴人等以共同對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選罪。甲○○處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣（下同）叁佰萬元；乙○○處有期徒刑叁年，併科罰金貳佰萬元；丙○○處有期徒刑叁年叁月，併科罰金貳佰萬元；並均諭知罰金如易服勞役折算之標準。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。乙○○、丙○○上訴意旨略稱：⑴依黃坤成於偵查中證述：告發人丁○○係對伊聲稱丙○○已出價八十萬元，要其不要出來選里長，當時尚有人叫價一百八十萬元要其不要出來選，並說如果不出來選，要二百至三百萬元之語，伊即切一半云云，足見丁○○早有預謀，並佯稱不出來選要二百至三百萬元，誘使上訴人等落入其設計之行求賄賂陷阱之中，其以教唆他人犯罪為不法目的所為之錄音，係違反通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定，無證據能力，原判決仍執為判斷事實之依據，對於當時係何人主動提出丁○○不要出來參選里長之條件及代價，亦未詳加調查，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。⑵依黃坤成、丙○○於偵查中所述，其等與丁○○洽談時，均未言及丁○○不參選里長代價之事，參以丁○○於談話中加以錄音，可知其自始即係設局並敲定期約之價款，以索賄退選為餌陷害上訴人等，欲達其參選里長之目的，而黃坤成、丙○○均自始無行求賄賂之意思，與公職人員選舉罷免法第九十七條之犯罪構成要件即屬有間，不能繩以該罪，有關一百五十萬元或一百三十萬元之賄款，則屬丁○○之陷害教唆。原判決不採上開有利上訴人等之證詞，未說明理由，有理由不備之違法等語。

甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決理由矛盾：⑴原判決理由欄認丙○○不應只聽從於乙○○，尚應知會鄧錦灶、甲○○，始合情理，在事實欄卻認向丁○○疏通是出於乙○○一己之見，金額之多寡亦係乙○○授權丙○○、黃坤成決定，鄧錦灶不知情。⑵原判決事實欄認定乙○○、丙○○有犯意聯絡後，甲○○方加入犯行，理由卻認丙○○前往向丁○○探虛實，係基於上訴人等及黃坤成之推舉，似認定其等經事前謀議，但對於其等犯意聯絡起於何時，前後認定不一。⑶依丁○○提出卷附第一份錄音譯文，其與黃坤成談話之時間為九十五年四月九日十九時，且黃坤成於第一審供稱其係「隔日」向丙○○說明洽談結果，從而黃坤成向丙○○回報一百五十萬元時，丙○○不可能於同日下午至乙○○之工廠詢問其意見，原判決對於時間點之認定與卷證不符。⑷乙○○係告知甲○○有託丙○○去問丁○○，抑為告知談出一百五十萬元之事時，表示「試試看」，原判決認定前後不一。⑸卷內並無原判決事實欄所載「乙○○自行向丁○○疏通未果」之依據，且其理由欄又為相反之認定。⑹原判決事實欄認一百二十萬元係乙○○授權丙○○、黃坤成決定，理由則先認係丙○○自行決定，又謂為黃坤成決定。⑺依九十五年四月十二日錄音譯文，當天丙○○、黃坤成並不在場，無可能說「照以前的價錢」之語，原判決該部分之認定與卷存證據不符。㈡本件究係上訴人等透過黃坤成向丁○○行求，要其放棄競選？抑為丁○○利用黃坤成向上訴人等要求賄賂？原判決恝置不論，有理由不備之違法。㈢若乙○○有將其找丙○○用錢勸退丁○○之事告知甲○○，甲○○要無對丙○○說「用錢勸退會被另外一位候選人罵」之理，足見甲○○在乙○○告知一百五十萬元之前，不知勸退之事。原判決認定甲○○經乙○○告知找丙○○向丁○○疏通退選後，基於行求賄賂丁○○退選之犯意聯絡而推由丙○○執行等情，違背經驗法則。㈣乙○○於原審一再更改證詞，係因檢察官反詰問時以偽證罪相脅，心裡感受壓力所致，其在意思不自由下之陳述，無證據能力。㈤丁○○於第一審證稱：伊對丙○○、黃坤成說「明天（九十五年四月十三日）十點再講」云云，然甲○○仍於該日上午九時二十分許前往登記參選，足見甲○○毫無勸退丁○○之意，原判決對該有利甲○○之事證，未說明不採之理由，難謂適法。㈥丙○○經甲○○於九十五年四月十一日在其豬肉店阻止後，何以仍至丁○○處談及一百三十萬元之事，丙○○對於該一百三十萬元之來龍去脈亦未明確交代，甲○○請求傳喚黃坤成、丙○○二人作證，原判決竟認無必要，有調查職責未盡之違法等語。惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人等有對於具有候選人資格之丁○○行求賄賂，而約其放棄競選之違反公職人員選舉罷免法犯行，係以上揭犯罪事實，業據證人即第一審共同被告黃坤成、證人丁○○、黃許秀娥證述明確，上訴人等及證人鄧錦灶亦均供承有原判決事實欄所載至丁○○家中談論、拜訪、寒喧丁○○退選里長競選之事，丙○○並坦承在丁○○家中有談論到一百五十萬元或一百三十萬元之事，此外並有丁○○提出之錄音譯文，及經第一審勘驗該錄音譯文與錄音大致相符之勘驗筆錄在卷可稽；而丁○○、甲○○均為具桃園縣楊梅鎮仁美里第十八屆里長候選資格之人，亦有桃園縣楊梅鎮公所函檢送之第十八屆里長選舉結果清冊及丁○○之戶籍謄本等在卷可憑等情，為其論罪之主要依據。並敘明：⑴乙○○於偵查中證稱：伊有叫丙○○去問丁○○，看給一點錢，丁○○是否能不要出來選，當時甲○○也默認，就說試試看。後來丙○○與黃坤成談出一百五十萬元之價錢後，伊有跟甲○○說等語，甲○○亦供承知悉乙○○等人有為使丁○○退選而商議出一百五十萬元代價之事。雖乙○○嗣於審理中改稱：關於伊在偵查中所供甲○○在伊告知找丙○○向丁○○談給錢退選一事，甲○○默認且表示試試看係屬不實，實際上甲○○並未如此說，是伊自己說「試試看」云云，應係顧及自己年事已高，涉嫌犯罪已然無奈，又將親侄甲○○等人均一同拖下水，基於內心之壓力而試圖翻供，自以其於偵查中在較無心理防備與不及思慮利害關係之情況下所言較為真實而可採。顯見甲○○對乙○○找人以金錢疏通丁○○退選之事知情，且出言表示試試看，其否認有說試試看云云，要係卸責之詞，並無可採。⑵丙○○於偵查中證稱：甲○○第二次到豬肉店時向伊稱「你們叔叔處理就好了，不然怎麼辦」等語，茲甲○○知悉其叔父乙○○及委託之丙○○，與丁○○洽談退選里長，需支付一定之金錢後，猶向乙○○稱試試看，且向丙○○稱交由叔父輩處理，足證甲○○嗣就其等共同對丁○○行求賄賂之事有犯意聯絡。至丙○○嗣於第一審改稱：甲○○該次是來制止要大家不要再搞下去云云，但未能說明其何以執意繼續與丁○○討價還價之理由，應係意在迴護甲○○，不足採信。⑶甲○○為該屆里長參選人，能否順利當選，對其自身影響最大，為本件犯行之最大得利者。參以其於乙○○告知以金錢洽使丁○○退選後，即向乙○○表示試試看，另向丙○○稱交由叔父輩處理，嗣並在丙○○通知下，前往丁○○家中商談，以「展現誠意」，足見以金錢行賄勸退丁○○之事，係由乙○○託丙○○後，由丙○○與黃坤成出面主談，並由其二人將洽談經過、雙方意向及結果等訊息回報，甲○○知悉後，遂與渠等基於共同之犯意聯絡，而於談妥一定金錢後，出面「展現誠意」等情，均堪認定，是甲○○所辯與其他人並無犯意聯絡，且於知情後曾經阻止，此事與伊無關云云，要係卸責之詞，亦無足採各等情。俱依卷證審認、指駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不得指為違法。㈡、監察他人之通訊，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。通訊保障及監察法第二十九條第三款規定至明。私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力。本件依原判決之認定，上訴人等係因甲○○欲參選桃園縣楊梅鎮仁美里第十八屆里長選舉，而基於共同之犯意聯絡，推由丙○○、黃坤成對於具有同里里長候選人資格之丁○○行求金錢賄賂，約其放棄競選，丁○○遂私下予以錄音存證等情，原判決以丁○○於其分別與丙○○、黃坤成等交談時私下錄音，無非係為蒐集上訴人等之犯罪事證，並為保護自己參選權益所為，該錄音所取得之對話內容當有證據能力，復經第一審勘驗錄音帶之對話內容與卷附譯文大致相符，製有勘驗筆錄在卷，乃認該錄音譯文有證據能力，揆諸首揭說明，自無違誤。況依九十五年四月九日十九時黃坤成與丁○○間對話之錄音內容，黃坤成稱：「到現在晚上為止，你的意思我就沒話好說，是說有可以講，那就大概講一下，我就跟你傳話，傳過去甲○○那邊，是說數目沒那麼大的話，可以的話你就不要選，不要選比較好，……選舉的東西很絕，如果是可以就那個。（丁○○回稱：不行就拼啊！）」「你講多少，你要跟我講。（丁○○回稱：我怎麼要講。）」等語，顯示係黃坤成先以支付金錢為條件，向丁○○探詢願否不要參選，丁○○未予正面回應，而非丁○○主動提出退選代價。原判決認上訴人等係風聞丁○○有意再度參選里長，遂主動向丁○○探詢花錢使其退選之可能性及價錢之多寡，並無上訴人等所稱陷害教唆之情事，仍據以論罪，有卷內證據資料可考，於法並無不合。㈢、原判決並未認定鄧錦灶為本件犯罪之共同正犯，其理由所謂丙○○是否知會鄧錦灶，僅為推理之論斷，並非認定鄧錦灶即有參與犯罪之事實，自非相互矛盾。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限。甲○○經乙○○告知委由丙○○以金錢行賄勸退丁○○之事後，表示「試試看」而予以同意，遂推由丙○○執行，復出面「展現誠意」，既如前述，原判決據以認定甲○○與乙○○、丙○○、黃坤成間於本件犯罪有犯意聯絡及行為分擔關係，均為共同正犯，並無不合。㈣、依原判決就上揭事證之論斷，已足認上訴人等確有以金錢行求丁○○退出參選里長之情事。至於此前乙○○如何自行向丁○○疏通未果，及有無丁○○所稱甲○○尚在場時，現場有人說「如果可以就照以前的決定」等語之事，而原判決未加說明論敘，並不影響於上訴人等犯罪事實之認定；又乙○○係於丙○○告知與丁○○談出一百五十萬元代價後，將之轉知甲○○，此據乙○○於偵查中證述在卷，過程明朗，至於黃坤成將此事回報丙○○之正確時間為何，原判決未加釐清，於上訴人等犯罪構成要件事實之認定，亦不生影響，俱與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤、依全案事實之認定，丁○○迄未明確允諾上訴人等之行求行為，是縱丁○○於第一審證稱：伊對丙○○、黃坤成說「明天（九十五年四月十三日）十點再講」等語，而甲○○仍於該日上午十時前登記參選，尚不足執以認定甲○○並無勸退丁○○之犯意，原判決未採為上訴人等有利之證據，難謂有何疏漏。㈥、關於上訴人等與丁○○洽談中所謂之一百二十萬元數額，黃坤成於偵查中稱：丙○○說一百五十萬元對方不同意，那就一百二十萬元，自己再加十萬元，共一百三十萬元等語，丙○○則稱：黃坤成說一百五十萬元沒辦法，只能給一百二十萬元，再加丙○○的十萬元，總共一百三十萬元等語，又稱：黃坤成告知談出一百五十萬元，乙○○表示太貴，一百二十萬元差不多等語，其等對於該一百二十萬元究為何人所決定，所供雖非一致，但並非無該行求賄賂之情事，原判決未為究明，尚無影響於上訴人等犯罪基本構成要件事實之認定，不得執為適法之第三審上訴理由。㈦、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。本件係由黃坤成於九十五年四月九日向丁○○開價一百五十萬元後，經乙○○告知甲○○，其等均認價格太高，丙○○及黃坤成遂於同年四月十一日向丁○○行求減價為一百三十萬元，其中十萬元由丙○○自行負擔等情，業據丁○○、黃許秀娥、黃坤成、丙○○、乙○○等人分別於偵、審中證述綦詳，並有上揭電話錄音譯文內容可稽，已至為明確，原判決認無庸再對黃坤成、丙○○傳喚查證，於調查證據之必要性不相違背，自難謂違誤。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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