最高法院九十八年度台上字第二一０八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一０八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

（乙○○上 列一 人選任辯護人 曾昭牟律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一六三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二０七五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品罪，均累犯，各處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：（一）、毒品危害防制條例所稱「運輸」毒品行為，係指本於運輸之意思由甲地運到乙地之行為，包括國際間及國內一切載運與輸送毒品之情形而言，倘有此載運與輸送意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，非以運抵目的地為完成犯罪之要件，亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種。至販賣，兼指買賣而言，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立。而運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有低度行為與高度行為之吸收關係，故運輸與販賣毒品兩者，應屬數個獨立之行為。故運輸毒品行為，通常祇指非基於販賣、持有而為運輸之意思，而為他人運送而已，若為自己販賣、持有目的而為運送者，除可認於販賣、持有犯意外，另有運輸之意思而為運送行為，否則，應逕依販賣、持有毒品論，而無再論究運輸毒品之餘地。原判決認定甲○○受綽號「金董」之委託，代為販入甲基安非他命以利販賣圖利，知悉乙○○可尋找毒品來源，相偕南下高雄乙○○之弟蘇宗禮住處，共同基於販賣甲基安非他命之犯意，經由蘇宗禮透過管道聯絡許志瑋，以新台幣（下同）二百二十八萬元購得二公斤之甲基安非他命，甲○○認品質不佳要求換貨，雙方同意一半退貨、一半換貨，乙○○遂收取許志瑋所更換之一公斤甲基安非他命及現金一百十四萬元，轉交甲○○；惟甲○○仍對品質不滿意，要求退還全部價金，經與許志瑋交涉未果，乃由乙○○聯絡綽號「大頭」

之人，擬由甲○○將該甲基安非他命運回台北與「大頭」再行交涉，甲○○隨即搭乘林志青所駕駛車號二五八九－ＴＦ自用小客車，前往高速鐵路左營站擬搭車北上，經監聽之員警當場查獲等情；因認被告二人係共同與綽號「金董」之成年人向許志瑋販入甲基安非他命，其目的在於販賣圖利，販賣與運輸第二級毒品間，本屬修正前刑法第五十五條之牽連關係，刑法修正後廢除牽連犯，依本件犯罪情節，因屬於裁判上一罪關係，應論以修正後刑法第五十五條想像競合犯，從一重之販賣罪論處，且無庸變更起訴法條（見原判決第三、四、十、十一頁）。惟依原判決認定之事實，甲○○受綽號「金董」之委託，代為販入甲基安非他命以利販賣圖利，經蘇宗禮透過管道聯絡許志瑋，以二百二十八萬元購得二公斤之甲基安非他命時，販賣第二級毒品罪即為成立。嗣後擬由甲○○將該甲基安非他命運回台北與「大頭」再行交涉，至高速鐵路左營站擬搭車往台北之運送，乃販賣第二級毒品罪成立後之另一獨立行為，難謂有一行為同時觸犯二罪名之想像競合關係，原判決適用法則，不無違誤。又原判決就甲○○搭乘林志青所駕駛之自用小客車，前往高速鐵路左營站搭車，擬將購得之甲基安非他命運回台北與「大頭」再行交涉，是否另有運輸之意思，未於事實欄加以認定，復未於理由欄說明認定之依據及理由，本院無從為適用法律當否之判斷。（二）、事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，均足以構成撤銷之原因。原判決事實僅認定「甲○○受真實姓名、年籍不詳、綽號『金董』之成年人委託，代為販入甲基安非他命以利販賣圖利」、「乙○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與甲○○共同基於販賣甲基安非他命之犯意」（見原判決第二頁倒數第四行至末一行、第三頁第八至十一行），似未認甲○○、乙○○二人與綽號「金董」之成年人間，就販賣甲基安非他命為共同正犯。惟理由說明「甲○○、乙○○二人與綽號『金董』之成年人間，就上開犯罪事實所載犯行，有犯意聯絡或行為分擔，均應論以共同正犯。」等語（見原判決第十頁）。即有事實認定與理由說明矛盾之違誤。（三）、毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收。」之規定，以屬於被告所有供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。原判決理由說明扣案門號0000000000號行動電話機其內所附晶片卡，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該等晶片卡之所有權乃屬各該發卡之電信公司所有，持用人僅取得使用權，非屬上訴人等人所有，亦非違禁物，故該ＳＩＭ卡不併為沒收之諭知。惟行動電話服務須以晶片卡（即ＳＩＭ卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。原審對於扣案行動電話晶片卡，並未查明究屬何人所有，即認該晶片卡不得宣告沒收，難謂允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認關於販賣第二級毒品部分有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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