最高法院九十八年度台上字第二一四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二一四八號

上訴人

甲○○

上訴人

號（另案在台灣高雄第二監獄執行）

選任辯護人

郭家祺律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年二月四日第二審判決（九十七年度上訴字第一四一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第五二三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）證人鄭安智於警詢中供稱向上訴人買毒品，於原審則證稱並非向上訴人買，而是請上訴人調毒品等語，前後矛盾至為顯然，難以達到上訴人確有該等行為之確信程度，自不得依其有重大瑕疵之證詞而為上訴人不利之認定；原審所憑之證據尚有合理之懷疑存在，顯有違背法令之處。又原審對上開證據，雖就取捨之自由心證部分予以論述，然就認定犯罪事實之證人鄭安智警詢中證詞，卻查無任何具體事證足以證明該證據確為真實，原審遽採，自與法令未合，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。再原審對於證人鄭安智於原審所證，認係迴護之詞，卻未見原審就不採之部分提出有力之反駁證據，亦有理由矛盾之違法。（二）原判決事實欄認定，上訴人於販賣毒品予鄭安智時經警當場查獲，而販賣未得逞，並經警當場扣得海洛因一包；判決理由中卻稱，經警自上訴人藏放之公共電話退幣孔查扣上開海洛因一包。按若查扣該海洛因一包時，除非上訴人於查獲時正好在公共電話旁，始為「當場扣得」，否則原判決即有認定犯罪事實與所採之證據不相適合之證據上理由矛盾。（三）依上訴人歷次供述，就所扣得毒品是其所有或與鄭安智合資購買，鄭安智是否已經付錢等情，前後似有不符。然上訴人將海洛因藏放在公共電話投幣孔內，於收受證人鄭安智交付的新台幣（下同）四百五十元時，並未將該包海洛因交予證人，核與一般一手交錢一手交貨之經驗法則不符，該扣案之海洛因一包是否確為要販賣予鄭安智之毒品，仍有疑義。（四）證人鄭安智當日究竟是向上訴人調價值五百元之海洛因，或是要與上訴人一起去向他人合買，雖其證詞亦有前後不符，又與上訴人之供詞不符，即有再行傳喚訊問清楚之必要。原審法院未再傳喚證人鄭安智以供調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人鄭安智之證言，海洛因一包、上訴人所有之0000000000號行動電話ＳＩＭ卡一張、現金四百五十元、高雄市立凱旋醫院民國九十七年四月十五日高市凱醫驗字第六七八七號濫用藥物成品檢驗鑑定書一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品，未遂罪刑（累犯，處有期徒刑十年）之判決，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與鄭安智原係要一人五百元合資購買海洛因，還沒有去買時就為警查獲；伊身上的海洛因是同日早上花一千元向他人購得，已施用三分之二，剩下三分之一，鄭安智打電話來時，伊剛好在朋友家，不可能將該包海洛因放在朋友家，所以就攜帶該包海洛因到查獲地點，該包海洛因不是要販賣給鄭安智云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人之供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。證人鄭安智如何撥打上訴人0000000000號行動電話，與上訴人聯絡交易毒品海洛因等事實，業據鄭安智於警詢中證述明確，雖鄭安智事後於第一審審理中，翻異前詞改稱伊是請上訴人調毒品，而非向上訴人買毒品等語，與上訴人所辯「合資購買毒品」云云，亦不相一致。原判決已說明：證人鄭安智於第一審雖證述當日係委請上訴人代為「調取」價值五百元之毒品海洛因，並交付現金四百五十元等情，但核與上訴人所辯係「合資」購買海洛因等情已有不符；果鄭安智當日確係要委請上訴人調取海洛因，則依鄭安智於第一審所稱上訴人調取海洛因之過程，又何須「與上訴人同往永大路和永二街旁邊的泡沫紅茶店等待，再由上訴人到對面與藥頭交易」？而非先由上訴人向藥頭購得海洛因後，再依彼等約定之地點交付毒品，或與上訴人同至該處時，彼等一起向藥頭購買海洛因？且鄭安智與上訴人又何以未出發同往欲調取海洛因地點前，上訴人即攜帶扣案之海洛因前往上開遭警查獲之地點？已有可疑？況鄭安智於第一審證稱「（你跟上訴人拿五百元海洛因的量是否如同警卷第三十一頁的照片？

）五百元就是照片這個量。」等語，鄭安智委請上訴人調取海洛因的量既如本件扣案之海洛因的量，則上訴人已攜帶該包海洛因至約定之地址，又何以未交與鄭安智，而須再由鄭安智與上訴人同往藥頭處調取海洛因？均悖於常理？顯見當日上訴人攜帶扣案之毒品海洛因，確係欲販賣予鄭安智，鄭安智於警詢中之供證，核與事實相符，而為可採，於第一審所為之上開證詞顯有不實，係為迴護上訴人之詞，尚無足取等情。原審就上述各證據，斟酌取捨，以前開於理由欄詳敘取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由，依上說明，原判決並無證據上理由矛盾之違法情形。（二）就上訴人所辯伊與鄭安智合資購買毒品云云，原判決亦說明：上訴人果真係欲與鄭安智合資購買海洛因，則衡情此項事實為上訴人親身所經歷之事實，又豈有就扣案之海洛因究係與鄭安智合資所購得，或上訴人先為施用毒品購得，並已施用部分，因鄭安智欲合資購買毒品海洛因，而不得不將自己購得之該包海洛因攜帶至上開地點，及扣案之現金四百五十元係何人所有等重要之點，而為先後不符之供述，故認上訴人所辯與鄭安智合資購買海洛因云云，並不足採等語，並無理由矛盾情形。（三）證人鄭安智於第一審業經傳喚到庭作證並接受上訴人及指定辯護人交互詰問，上訴人及其指定辯護人於原審亦稱不需再詰問證人鄭安智，無證據請求調查等語（見原審卷第六五、八一、八二頁），原審未再予傳訊，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。上訴人上訴意旨主張原判決有理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其就販賣第一級毒品未遂有罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又公訴人指上訴人於九十七年四月三日下午一時及同年月四日晚間七時，販賣海洛因予鄭安智二次部分，業經原審判決無罪確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ