最高法院九十八年度台上字第二三六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三六六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

陳正旻律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第三九一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年偵字第一０六０三號，追加起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵緝字第二八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○於民國九十六年四月上旬某日，明知陳森濠前自其友人林宏偉（另案通緝中）處收受如原判決附表編號一、二①、三①、四、五①、七①所示之槍、彈及槍砲主要組成零件等物，並將之寄藏在陳森濠與乙○○同住之台北市○○路○段二九九巷一弄四號四樓房間內，竟仍基於共同持有之犯意聯絡，在上開房間內，取出如原判決附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍三把，互為把玩持有，嗣再將之放回抽屜裡。另於同年四月十八日下午四時十分許，陳森濠外出買煙，發現遭警方跟監，乃電告適在其住處之甲○○囑速將屋內其受寄持有之槍、彈及毒品等物代為丟棄，甲○○即告以在場之陳冠伶，二人分頭進行，由甲○○代為收拾前開槍、彈、槍砲主要組成零件等物而與陳森濠共同持有，另陳冠伶則收拾房內毒品、吸食器等物，然未及丟棄，即為警到場搜索查獲等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同未經許可，持有可發射（原判決誤載為「可擊發」）子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，及論處甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。本件依原判決事實欄所載，原判決附表編號一所示之改造手槍三把，係陳森濠受林宏偉之託予以寄藏，乙○○、甲○○僅係偶然予以把玩，隨即放回抽屜內，則乙○○、甲○○短暫把玩上開改造手槍所為，主觀上有無將之執持占有之意思？客觀上能否謂已將之置於自己實力支配之下？且當時該三把改造手槍仍在陳森濠因寄藏而實際占有支配之狀態下，乙○○、甲○○之偶然把玩行為，得否認為與陳森濠有犯意聯絡及行為分擔？均非無斟酌之餘地。原判決未詳細論述認定乙○○、甲○○有持有改造手槍犯行所憑之論據，對上述疑義亦未根究明白，遽行判決，自有可議。㈡、「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。依原判決所認定之事實，扣案之改造手槍、子彈、槍管等物係陳森濠所寄藏，且迄遭查獲時止，陳森濠之寄藏行為始終在繼續狀態，並未間斷，其所為自應依想像競合犯規定從一重依「寄藏」改造手槍罪處斷，且為包括的一罪。原判決既認乙○○、甲○○把玩上開改造手槍所為，及甲○○依陳森濠所囑代為收拾上開槍、彈、槍管欲予丟棄等所為，均分別與陳森濠成立共同正犯（見原判決第五頁倒數第十行至第六行），然竟對乙○○、甲○○分別論以「持有」罪責，復將甲○○所為割裂論以數罪併罰，亦未說明其對乙○○、甲○○二人所為，與乙○○之「寄藏」行為為法律上不同評價所憑之依據，併有適用法則不當及判決理由不備之違法。乙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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