最高法院九十八年度台上字第二四一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四一七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年三月四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第九一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、黃立民在偵查中固曾指稱「（上訴人）就是拿海洛因給我，『燒酒』就是海洛因，二瓶就是二錢，一錢大約（新台幣，下同）二萬元，二錢大約四萬元」、「（當天有拿到海洛因？）有拿到」等語，惟其在原審更審前經上訴人詰以：「我是拿美沙酮（冬）給你，為何於警詢與偵查中會變成海洛因？」時，證稱：「當時我被警察抓，他說把你供出，會減輕其刑，你拿給我的解藥沒有效果，我當時精神不清楚，所以才把你供出，對不起」、「真的很對不起，當時我被警察誘導，而且你又賣假藥給我，我的良心一直被苛責，我也很難過」，並同時陳稱：「因為被警察抓到時，他們說我有事情，我為了自己不要有事情，且當時很氣被告（上訴人）給我的解藥沒有效，後來真的良心受到苛責」、「（那次解藥是多少份量？）鋁箔包包裝的美沙銅（冬）」各等語，足見上訴人販賣予黃立民之物為第二級毒品美沙冬之辯解並非無稽。又黃立民在原審更審前之供述係稱多次向上訴人購買美沙冬，其中曾買到假藥，與其在原審此次更審中所供不知上訴人給的是什麼解藥，前後證詞相符，原判決遽謂黃立民「一反先前所述」，有證據上理由矛盾之違誤。㈡、原判決以黃立民雖在第一審供稱「記得我沒有買過三錢（海洛因），應該最多二錢」云云，然據其與上訴人間通訊監察之監聽譯文所載，可知其確向上訴人購買三錢海洛因，而謂黃立民對當時毒品交易之數量有「記憶模糊」情形。亦即原判決對黃立民不利上訴人之供述有前後不一情形，認係「記憶模糊」所致。然對黃立民於原審此次更審中有利上訴人之證述，竟以與上訴人所述枝節不符，即謂不足採信，未審酌其先前有記憶模糊之情形，卻又嚴格要求其後證述必須「完全相符」，其論斷難謂與經驗法則、論理法則無違。又原判決以美沙冬為液態藥水，上訴人既提供黃立民免費試用，何來補償之論述，僅可證明上訴人交付美沙冬予黃立民，並非免費試用，而係販賣或有償轉讓美沙冬而已，不能以此資為交易物必係海洛因之依據。且黃立民在原審經訊以：「那次解藥是多少？」時，已供稱：「鋁箔包包裝的美沙冬」，原判決以液體美沙冬之包裝為「罐」或「瓶」，即謂上訴人在通訊監察之監聽譯文中向黃立民稱要拿小包或四分之一包補給他，係指海洛因而非美沙冬，亦屬可議。㈢、原判決雖以黃立民尿液檢驗結果，均呈嗎啡及可待因之陽性反應，即認黃立民在偵審中所證向上訴人購買海洛因，應為可採。惟上訴人與黃立民通話至黃立民為警查獲之時間，相隔至少二十天，如何能驗到美沙冬之反應？其藥水既已喝完，如何查獲？顯見黃立民嗣後為警查獲之物品縱為海洛因或驗尿結果並無美沙冬，亦無從證明二十幾天前黃立民所施用之毒品為海洛因，原判決之論斷實與經驗法則或論理法則有違。又依監聽譯文所載，黃立民曾至高雄之私人醫院戒毒，可見很少人願至公家機關戒毒而讓身分曝光，且有為警方盯上查獲之危險，是縱黃立民未就近在公家機構戒毒，仍無法否定其向上訴人購買之物為美沙冬。㈣、原判決採為判決基礎之監聽譯文，並未有買賣海洛因之明確內容，其中所用代號及術語，是否確為海洛因或為其他藥品，尚無直接證據可資認定，原判決認係海洛因，無非依黃立民、吳玉鳳於警詢之供詞，然渠等在警詢時所供，是否出於自由意識而非警方以擬制心態強行置入之詞，亦非無疑。原判決以該監聽譯文作為認定上訴人有販賣海洛因之基礎，自有調查未盡之違法。又由通訊監察譯文可知，黃立民、吳玉鳳尚販賣海洛因予陳東順等多人，茍黃立民在警詢時及偵查中所稱向上訴人購買海洛因之次數、數量可採，其向上訴人購買之海洛因數量，與供應自己施用及販賣予他人之數量相較，實差距甚大，且上訴人於民國九十五年十月二十八日已因案入監服刑，何以黃立民於斯時仍有毒品可供販賣？並於嗣後為警查獲時，仍扣得八‧五公克之海洛因，亦有悖常理。設上訴人確有販賣海洛因予黃立民，則警方既已針對黃立民、吳玉鳳執行通訊監察而懷疑渠等販毒，何以未於監聽內容所示上訴人與黃立民相約交付毒品之時間、地點當場予以逮捕？黃立民、吳玉鳳於警詢中所為陳述，真實性容有疑義，應難採信。㈤、黃立民對其所述之事實，應舉出證據，不能僅憑其陳述作為唯一之證據，仍應調查其他補強證據，以證明其陳述為真正，原判決採證認事，與證據法則自屬有違。黃立民、吳玉鳳就上訴人販賣海洛因予渠等二人之陳述前後不一，與事實顯然不符。就購買海洛因次數及時間部分，黃立民在第一次警詢時陳稱九十五年十月開始和上訴人交易毒品六、七次，第二次警詢時改稱同年九月和上訴人交易一、二次，但在第一審時證稱只有二、三次；就交易金額部分，黃立民在警詢稱購買金額約十五萬元，以購買二、三次計算，大約六、七萬元，但嗣後則稱每次買一、二錢，約二、三萬元云云，其陳述顯有重大瑕疵。又原判決就其附表（下稱附表）四所載上訴人販賣三錢共六萬元之海洛因予黃立民部分，黃立民究係有無給付價金予上訴人？或以匯款抑不詳方式付清該價金？供詞反覆不一，足證其指述上訴人販賣海洛因，係別有不法所圖之誣陷。而吳玉鳳於警詢時雖稱曾向上訴人購買海洛因，但在偵查中又稱上訴人沒有交海洛因給她，她沒有說過警詢筆錄記載之內容，嗣在原審更審前經上訴人詰問時，供稱警詢時係受警察誘導，因害怕又不知利害關係，才指稱向上訴人買海洛因。顯見黃立民、吳玉鳳在警詢時及偵查中之供述，均難採為不利上訴人認定之判決基礎，原判決自有違背法令云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有先後五次販賣海洛因予黃立民之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品五罪（均累犯）罪刑（除第四罪處有期徒刑二十年外，其餘各處有期徒刑十八年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決並未採黃立民、吳玉鳳在警詢時之陳述作為判斷之基礎（見原判決第二頁末三行），上訴意旨指稱原判決係以黃立民、吳玉鳳在警詢時之陳述，作為上訴人有販賣海洛因之不利論證，即顯非依據卷證資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。上訴人雖以黃立民、吳玉鳳先前在警詢時之陳述作為彈劾證據，爭執渠等嗣後在偵查中及第一審時所為不利上訴人證言之憑信性，惟原判決已敘明黃立民在偵查中及第一審時，就其確有在附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，向上訴人購買如附表所載重量之海洛因，及吳玉鳳在偵查中就附表編號五之海洛因係黃立民叫上訴人拿過來由其收受等情節所為陳述，俱與卷附執行通訊監察之監聽譯文所載內容，並卷附台灣郵政股份有限公司檢送之羅詩雨帳戶歷史資料及上開公司花蓮郵局覆函檢附之查詢帳戶最近交易資料、中國信託商業銀行股份有限公司檢送之客戶資料等相符而可採信之依據及理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而原判決就黃立民嗣後在原審改稱未向上訴人購買海洛因，係買解藥（美沙冬），其係受警方誘導，復不滿上訴人賣伊假藥，始不實供稱上訴人賣伊海洛因，及吳玉鳳在第一審改稱其未收到海洛因，亦未交付金錢予上訴人等各情，究如何之不足採信，亦已在理由中詳加說明及指駁。核屬審判職權之合法行使，自不容當事人任意指摘。茲上訴意旨對原審前開論斷等，既未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒執陳詞，以本件除黃立民、吳玉鳳之供述外，無其他證據可資補強，黃立民在原審已證稱其警詢時係受警方誘導，及不滿上訴人賣假藥，始指稱上訴人販賣海洛因，前開證人等所為不利供述係屬誣攀，不能據為不利上訴人之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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