最高法院九十八年度台上字第二四六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四六二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃文明律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

方正彬律師

號11樓

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月十八日及同年十一月十三日第二審判決（九十六年度矚上訴字第十號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四一七七、二一三八九、二七四一一、二七四一二、二七四一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之公務員收受賄賂犯行，因而撤銷第一審對於甲○○科刑之判決，改判論甲○○以共同連續有調查職務之公務員，對於職務（上）之行為收受賄賂罪，量處有期徒刑八年，褫奪公權四年，並諭知所得財物新台幣（下同）七十六萬五千元應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之；並維持第一審論乙○○以連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂罪，量處有期徒刑二年，緩刑五年，褫奪公權二年，及諭知相關從刑之判決，而駁回乙○○在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第三款所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不以正當方式為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則屬同條例第四條第一項第五款所謂之「違背職務之行為」。準此，若公務員受賄之原因，係對於其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第五條第一項第三款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係對於其職務上所不應為，或應為而不為，或不以正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。惟收賄之公務員若明知行賄者係對於其「違背職務上行為」而行賄，而其主觀上雖無違背其職務上行為之意思，卻默許或佯允行賄者之要求，致使行賄者信以為真而交付賄賂者，因收賄之公務員主觀上並無為「違背其職務上行為」之意思，客觀上亦非以其「職務上（應為或得為）之行為」，為其收賄之原因，而係利用其職務上之機會，以詐術（即默許或佯允行賄者對其違背職務行為之要求）使行賄者陷於錯誤而交付財物，則其所為應屬同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇，而不能遽論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂，或公務員對於職務上之行為收受賄賂罪。原判決認定甲○○於行為時係台北縣政府警察局板橋分局後埔派出所警員，有取締、查處台北縣板橋市警勤區內違法色情行業之職責，而林高祥（由原審另案審理）為避免其違法經營色情行業「花都休閒咖啡館」（下稱「花都」）被警查獲，欲對甲○○行賄；甲○○竟與其同事共同基於「對於職務上行為」收受賄賂之概括犯意，自民國九十四年三月間起至九十五年四月間止，推由甲○○按月向林高祥收賄五萬一千元，共收賄十五次，合計七十六萬五千元等情。並於理由內說明：甲○○明知其須配合台北縣警察局執行取締色情行業及稽查違規八大行業，竟收受「花都」業者林高祥賄款，固值非議。但甲○○均有依上級命令對「花都」施以臨檢取締，並無通風報信或故意放水之情事，不能排除林高祥係為「求心安」而行賄，甲○○則係基於「不收白不收」之心態而收賄，復不能證明甲○○有因收賄而為違背其職務上行為之情形，乃就甲○○所為論以同條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪（見原審九十七年九月十八日判決第十八頁第三至七行，第十九頁倒數第七行至第二十頁第三行）。惟原判決既認定林高祥係為避免警方查緝其違法經營色情行業而行賄，卻又謂林高祥僅係為「求心安」而行賄，前後已非一致。且既認定甲○○係基於「對於職務上行為收受賄賂」之犯意而收賄，卻又謂甲○○係基於「不收白不收」之心態而收賄，亦有矛盾。另原判決一方面認定林高祥係基於甲○○「違背職務之行為」（即對於林高祥違法經營色情行業違背其職責不予查緝）而行賄，另一方面卻又認定甲○○係基於「對於職務上行為」（即依法令對於林高祥所經營之色情行業加以查察、取締）收受賄賂之犯意而收賄，其二人主觀認知互有歧異，對於授受賄賂之原因關係（即對價關係）顯未達於合致。況林高祥行賄之目的既係避免遭警查緝，則甲○○顯然不可能以其前揭「職務上之行為」作為對價，而取得林高祥之賄賂。從而，原判決就甲○○所為論以同條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受賄賂罪，即有商榷餘地。究竟甲○○是否知悉林高祥前揭行賄之目的？若是，其有無故意默許或佯允林高祥之要求，使林高祥陷於錯誤而交付賄賂？否則，林高祥何以一再交付賄賂，而甲○○亦一再收受林高祥所交付之賄賂？其原因何在？以上疑點與甲○○收賄之行為究應論以何種罪名攸關，自有詳加調查釐清之必要。原審未予究明釐清，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效追訴其他正犯或共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他正犯或共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。若其為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他正犯或共犯犯罪之事證者，不僅無益於檢察官有效追訴其他正犯或共犯，且有使無辜之人遭受追訴之虞，顯與上述規定之旨意不符，自不應適用上開規定減輕或免除其刑，否則無異鼓勵被告或犯罪嫌疑人恣意誣陷他人，以圖減免自己刑責。原判決以乙○○於偵查中經檢察官同意其適用證人保護法第十四條之規定，而供出其轉交賄款予警員陳振祥、楊松津二人（下稱陳、楊二人）之案情，使檢察官得以依此追訴本件受賄共犯陳、楊二人，因而適用上述規定減輕其刑（見原審九十七年十一月十三日判決第八頁第十一至二十行）。惟陳、楊二人雖經檢察官提起公訴，但經第一審及原審審理結果，均認為乙○○指證陳、楊二人收賄情節有違常情而不足以採信，且無證據證明其二人有如乙○○所指之收賄犯行，而判決其二人無罪確定，有第一審判決及原審九十七年十一月十三日判決各一份可稽。則乙○○是否為圖減免自己刑責，而故意虛構陳、楊二人受賄事證，即非無探究餘地。究竟乙○○指證其轉交賄款予陳、楊二人一節是否屬實？若否，其係「故意」虛構陳、楊二人收賄之情節，抑因誤會或懷疑而為與事實不符之指證？以上疑點與乙○○得否適用證人保護法第十四條第一項之規定減輕或免除其刑攸關，自有進一步審究釐清之必要。原審對此未詳加探究調查明白，遽依上開規定減輕其刑，本院自無從為其適用法律當否之判斷。㈢、原審九十七年九月十八日之判決，以第一審判決認定甲○○於行為時係台北縣警察局板橋分局後埔派出所警員，為依據法令從事調查、追訴職務之人，所犯本件貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪，應依同條例第七條規定加重其刑。惟甲○○因其身分條件應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。但第一審判決主文所載犯罪主體為「依據法令從事公務之人員」，未併載明其係「有調查職務之人」（即上述犯罪類型變更後之成罪條件），此與其事實及理由所載甲○○所犯罪名未盡一致，難謂並無影響於全案情節及判決本旨，且無從與未依上述身分條件加重其刑前之罪名相區別，自非僅為判決主文罪名記載文字簡略而已，因認第一審判決關於甲○○部分有判決不適用法則及理由矛盾之違誤，而以此作為撤銷第一審判決理由之一（見原審九十七年九月十八日判決第二十頁第十二至二十四行）。但本件就具有相同身分及加重條件之乙○○部分，第一審判決所載主文亦為「依據法令從事公務之人員」，未併予載明其係「有調查職務之人」。但原審同年十一月十三日之判決（其審判長、受命法官與原審同年九月十八日判決相同）並未以前揭同一法理指摘第一審判決關於乙○○之主文記載違法，卻認第一審判決關於乙○○部分認事用法均無違誤，而予以維持（見原審九十七年十一月十三日判決第九頁第十四至十六行），其據以撤銷或維持第一審判決之標準不一，亦有判決理由矛盾之違法，又無期徒刑不得加重其刑，原判決就乙○○所犯違背職務收受賄賂罪部分，依刑法第五十六條連續犯之規定，併就該罪之最高度本刑即無期徒刑部分加重其刑，亦屬違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ