最高法院九十八年度台上字第二六八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六八五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林德昇律師

選任辯護人

謝耿銘律師

被告

甲○○

選任辯護人

賴鴻鳴律師

　　　　　　黃俊達律師

　　　　　　劉錦勳律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月十五日第二審判決（九十七年度金上重訴字第七九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第五三五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人即被告乙○○、被告甲○○共同違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑之判決，駁回檢察官及被告等在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。而民國九十三年二月四日修正公布之銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第一百二十五條第一項後段適用之可能。至於收受存款，依銀行法第五條之一規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」。經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第一百二十五條第一項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然。本件原判決僅認定被告等違反銀行法規定之經營收受存款業務，但對於其等是否有犯罪所得？如何計算？金額若干？並未為明白之認定及說明，遽論以銀行法第一百二十五條第一項後段之罪，自有適用法則不當及判決理由不備之違法。㈡本件除被告等外，檢察官亦以第一審量刑過輕為理由提起第二審上訴。但原判決理由僅敘明：「……被告乙○○否認犯罪，固無理由，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，其辯護人並主張應適用刑法第五十九條之規定酌減其刑云云。……自不得依刑法第五十九條予以酌減。是被告甲○○之上訴亦難認為有理由，其與被告乙○○之上訴均應駁回。」等語（見原判決第二二頁倒數第十四行至第二三頁第十行），僅就被告等上訴部分認為無理由予以駁回，而對檢察官上訴部分是否可採，則未置一詞，顯有判決不載理由之違法。檢察官及乙○○上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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