最高法院九十八年度台上字第二九六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二九六六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

施吉安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月二十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一五六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵續字第二五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定，上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命分屬第一級、第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，先後於原判決事實欄所載時、地販入如原判決所載之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，除部分供己施用外（施用部分業經另案判決確定），分別販賣予真實姓名年籍不詳綽號「阿明」、「阿忠」、「小林」之成年男子，合計販賣海洛因所得為新台幣（下同）二萬七千元、販賣甲基安非他命所得為三千元，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑（定應執行之刑為有期徒刑十七年），固非無見。

惟查：㈠、證據法所謂「彈劾」（impeachment ）係指「彈劾證言之憑信性」（to impeach the credibility of witness ）而言，亦即，對於具備證據能力之證言，彈劾其憑信性，減損其證明力，以減少受採認證明待證事實之程度。反之，對於欠缺證據能力之證言，因證言本身不具證據資格，根本無憑信性可被彈劾可言，尤不可能因憑信性被彈劾，反而取得證據能力。原判決關於證人薛朝棟於警詢所為審判外陳述，既認定無證據能力在先（原判決第三頁倒數第二行），其後則以「然原審審理時，被告等之指定辯護人詰問證人薛朝棟及共同被告甲○○時，既就前揭渠等在警詢時所為與審判中不符之陳述予以彈劾，則其等陳述已引進於審判庭，自仍應認為有證據能力。」云云（原判決第三頁倒數第二行至第四頁第二行），此則證據能力之論述，有不符證據法則之違背法令。㈡、原判決認定上訴人第二次販入及售出海洛因部分，事實欄載為「於民國九十二年五月二十日，亦在『樂仔』住處，以五萬五千元之代價，向『樂仔』購入海洛因約十六公克」（原判決第二頁倒數第九行），理由欄於論斷上訴人謀取利潤之方式，則載為「第二次販入增為十六．五公克，價款反減為五萬五千元」（原判決第八頁第十行），販入數量之記載，事實與理由矛盾，所為謀取利潤之論斷即有瑕疵。且原判決論斷一般販賣者以「價差」、「量差」或「純度（如摻入葡萄糖等物）」

各種方式謀取利潤，固屬眾所週知，然就本件販賣毒品，上訴人究係以何種方式謀取利潤？原判決並未認定，所憑「本件上訴人購入毒品後，猶錙銖必較，以磅秤精準計量，依海洛因、甲基安非他命逐一等量分裝，如無利可圖，何需如此勞費心力，若謂無營利意圖，何人能信。足見其確有營利之意圖，甚為明確。」（原判決第二頁至第五頁）之論斷，尚嫌空泛。㈢、原判決認定上訴人於九十二年五月二十七日，在高雄市○○路與中華路附近，以六萬元之代價，「同時購入」海洛因約十六．五公克、甲基安非他命五．二公克（原判決第二頁倒數第七行），且認定其刻意降低每包毒品之數量及售價，乃以每包售價統一為一千元「不分海洛因或甲基安非他命出售」（原判決第九頁倒數第六行至第五行），則不論販入或售出，是否屬於一行為觸犯販賣第一級毒品及第二級毒品數罪名，非無研求餘地。原判決未予究明，逕論以數罪併罰，亦有可議。㈣、原判決本於上訴人在警詢之任意性自白，核與證人及查獲警員陳忠義證述情節相符，而扣案之海洛因二包、甲基安非他命八包經鑑驗結果，分別確含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分無訛，並有磅秤一台、計算機ㄧ台、各型夾鏈袋五包等物足資佐證，因而認定上訴人犯罪，固非無據。然卷查警詢筆錄及第一審勘驗警詢錄音帶結果，上訴人均係稱「於購入後，除自己施用外，如有朋友需要，『盤讓』給朋友」等語。所謂「盤讓」之真意如何？「盤讓」似非「零售」

，則原判決憑以認定上訴人分裝後零售予「阿明」、「阿忠」、「小林」，即與上訴人之自白不符。所謂「『盤讓』給朋友」，是否與朋友間互通有無之意？是否兼有營利之意圖？原判決就上訴人所為「盤讓」之自白之真意，未予究明，即憑以論處上訴人販賣第一、二級毒品罪刑，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈤、綜上，上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違法，非全無理由，應認有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ