最高法院九十八年度台上字第三四九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三四九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月一日第二審更審判決〔九十八年度上更

㈡字第八一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一五號、偵緝字第一六六、二０九號（原判決漏載後二案號）〕，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品三罪罪刑〔原判決事實欄一①即原判決附表㈠部分；均累犯，各處有期徒刑十六年，並就販賣毒品所得諭知沒收、抵償〕、販賣第二級毒品五罪罪刑〔原判決事實欄一②即原判決附表㈡部分；均累犯，各處有期徒刑五年，並就販賣毒品所得諭知沒收、抵償〕、共同販賣第二級毒品十一罪罪刑〔原判決事實欄一③即原判決附表㈢部分；均累犯，各處有期徒刑五年，並就販賣毒品所得諭知沒收、抵償〕及轉讓第二級毒品三罪罪刑〔原判決事實欄一④部分；均累犯，各處有期徒刑八月〕，主刑部分應執行有期徒刑二十八年；固非無見。

惟查：（一）原判決附表㈠編號１部分：（１）原判決理由欄貳之一㈠、㈣①引用上訴人與邱創聖於民國九十五年十月二十日及同年十一月六日之通訊監察譯文，作為上訴人自九十五年十一月間某日起至九十六年一月間某日止，販賣第一級毒品海洛因二次予邱創聖之證據；但原判決並未說明該「九十五年十月二十日」

之通訊內容，何以足憑為認定上訴人自「九十五年十一月間某日起」之販賣海洛因犯行，有理由不備之違背法令。（２）原判決既認定上訴人販賣海洛因予邱創聖之次數為「二次」；但原判決附表㈠編號１卻記載交易地點在「宜蘭市○○路全家便利商店、宜蘭市光復國小、宜蘭市○○路附近」等三處，前後事實之認定有所齟齬。（３）證人邱創聖於警詢時稱：彼上開二次通訊內容均是向上訴人購買新台幣（下同）二千元之海洛因等情（見宜蘭縣警察局0000000000號影印卷第二、五、六頁）。原判決亦引用邱創聖上開供證及通訊監察譯文，資為認定上訴人有販賣海洛因予邱創聖犯行之主要論據；但卻認定上訴人係分別以一千元及二千元之價格出售，總共得款三千元等情。此部分事實之認定與所引用之卷證不符，有證據上理由矛盾之違法。（４）檢察官就上訴人販賣海洛因予邱創聖部分，起訴事實認上訴人係基於單一犯罪決意而為，其交易之時間、次數及金額為：自九十五年十一月某日起至九十六年一月間某日止，每星期一至二次，每次一至二千元（見第一審卷第八頁背面起訴書附表三編號１）。原判決認定上訴人僅於上開期間內，販賣海洛因予邱創聖二次等情；然理由欄對於除此二次以外之其他上開起訴事實，是否成罪，未予論斷說明，併有已受請求之事項未予判決之違法。（二）原判決附表㈠編號２部分：檢察官就上訴人販賣第一級毒品海洛因予謝勝玉部分，起訴事實認此部分之交易時間為九十五年十月二十九日（見第一審卷第八頁背面起訴書附表三編號２）；原判決理由欄貳之一㈡、㈣②亦引用上訴人與謝勝玉於九十五年十月二十九日之通訊監察譯文，作為上訴人有此部分販賣海洛因予謝勝玉之證據。但原判決附表㈠編號２就此次交易時間泛載為「九十五年十月間」，事實之認定未盡明確，致該次「九十五年十月間」之交易與九十五年十月二十九日之通訊監察譯文有無關聯性，本院無從為法律上之判斷，亦有瑕疵。（三）原判決附表㈡編號１部分：原判決理由欄貳之二㈠①說明證人林寬梁於偵查時證稱：彼曾向上訴人購買第二級毒品安非他命三次等語，有通訊監察譯文可資佐證。但林寬梁之證詞，僅就九十五年十月十八日及同年十一月六日之通話內容，說明是彼向上訴人購買安非他命等語（見他字第一五七六號影印卷一第二七五頁）；對於該通訊監察譯文中九十五年十月二十八日之通話內容如何？並未敘及（通訊監察譯文見他字第一五七六號影印卷一第五三至五四頁）。

原判決逕依九十五年十月二十八日之通話內容而推認林寬梁向上訴人購買安非他命等情，未說明論斷之理由，殊嫌理由不備。（四）原判決附表㈡編號２部分：原判決理由欄貳之二㈠②說明證人林水源於偵查時證稱：彼於九十五年九、十月間，曾向上訴人購買第二級毒品安非他命二次，每次二千元等語，與通訊監察譯文內容相符。但卷內所附上訴人與林水源之通訊監察譯文，其通話日期分別為九十五年十月十五日及同年十一月六日（通訊監察譯文見他字第一五七六號影印卷一第八三至八四頁）；原判決竟謂林水源之證詞與通訊監察譯文相符，與卷內資料有所出入。又原判決附表㈡編號２就此二次交易時間泛載為「九十五年十月間」，與所引用之證據（即林水源之證詞九十五年九月間部分及通訊監察譯文九十五年十一月六日部分）亦有未合，有證據上理由矛盾之違背法令。（五）原判決附表㈡、㈢之量刑部分：毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」

。原判決認定上訴人犯原判決附表㈡所示之販賣第二級毒品五罪及原判決附表㈢所示之共同販賣第二級毒品十一罪，各罪應分論併罰。而上訴人本件所有犯行雖均符合累犯規定，然僅就轉讓第二級（原判決正本第十二頁倒數第六行誤繕為「第一級」）毒品（即原判決事實欄一④）部分加重上訴人刑責及敘明「所犯法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑」等旨（見原判決第十二頁理由欄叁⑦），未就原判決附表㈡、㈢之販賣第二級毒品罪法定本刑為「有期徒刑、罰金」部分加重其刑，法則之適用已有未洽。又原判決未說明上訴人關於原判決附表㈡、㈢部分犯行有如何應減輕其刑之理由（原判決理由欄叁⑧僅就原判決附表㈠之販賣第一級毒品三罪部分，適用刑法第五十九條規定酌減其刑），乃竟分別量處上訴人此等部分之十六罪各有期徒刑五年，顯已逾越法定刑之範圍；併有判決理由不備及不適用法則之違法。（六）原判決附表㈠、㈡、㈢之沒收、抵償部分：（１）共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」。依原判決事實欄一①之認定，上訴人與林志成（另案判決）共同犯原判決附表㈠之販賣第一級毒品三罪，總計得款四千元；另依原判決事實欄一③之認定，上訴人與林鳳娟（另經第一審判處罪刑確定）共同犯原判決附表㈢之販賣第二級毒品十一罪，總計得款一萬零三百元。但原判決附表㈠、㈢對於各該未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得，於宣告沒收、抵償時，未為「連帶沒收」、「連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤。（２）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決理由欄叁⑥已敘明上訴人所犯原判決附表㈠之共同販賣第一級毒品三罪、㈡之販賣第二級毒品五罪及㈢之共同販賣第二級毒品十一罪，犯意各別，罪名、行為互殊，應予分論併罰等旨。但原判決附表㈠、㈡、㈢之處刑主文欄就從刑部分，均未依所犯各罪分別附隨於主刑而為宣告，亦有判決不適用法則之違背法令。（七）原判決事實欄一④轉讓第二級毒品部分：（１）原判決就上訴人此等部分轉讓第二級毒品安非他命予林志成三次之犯行，論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。然查安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪；此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。按毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」；而藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第八條第二項為重。本件上訴人轉讓安非他命予林志成部分，是否有藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪規定之適用？原判決未為認定及說明，逕認此等部分所犯為毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，其法則之適用尚有不當。（２）檢察官就上訴人轉讓安非他命予林志成部分，起訴事實認上訴人係基於單一犯罪決意而自九十五年七、八月某日起至九十六年一月十八日止，在宜蘭市○○○○路口等處，免費轉讓安非他命供林志成施用，一天約三、四次，每次約零點一公克（見第一審卷第二頁背面起訴書犯罪事實欄四）。原判決認定上訴人僅於上開期間內，轉讓安非他命予林志成三次等情；然理由欄對於除此三次以外之其他上開起訴事實，是否成罪，未予論斷說明，併有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由欄伍所載「不另為無罪諭知」（即原判決附表

㈤、㈥、㈦）部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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