最高法院九十八年度台上字第四一九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一九三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一六號＜原判決漏列九十四年度偵字第四九六

四、四九六六號＞），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣參萬元，及為罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：本件扣案之槍枝原係玩具手槍，經以土造金屬槍管改造而成，是否得承受子彈擊發之強大動能，容有疑義，原判決雖援引內政部警政署刑事警察局之鑑定報告及桃園縣政府警察局之槍彈鑑定書，認定上訴人持有改造手槍犯行，惟於理由內未敘明其認定扣案槍枝具有殺傷力之依據與理由；又扣案子彈八顆（包含直徑八釐米三顆、七點九六釐米四顆、七點九八釐米一顆），共有三種型式，自不可能均適用同一槍枝擊發，原判決復未敘明上開子彈是否係供本件扣案槍枝使用，所為認定，俱違證據法則，併有判決理由不備之違法云云。惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人於警詢、檢察官偵查及第一審訊問時之自白，並參酌扣案之槍枝一把、子彈八顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認扣案槍枝屬仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；扣案子彈直徑八釐米者三顆、直徑七點九六釐米者四顆、直徑七點九八釐米者一顆，各經取樣一顆試射，均認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局民國九十四年四月八日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書一份在卷可憑（見偵字第四九六四號卷第一一六至一二一頁），以及扣案槍、彈照片等證據資料，憑以認定上揭改造手槍及子彈均具有殺傷力，以及上訴人未經許可持有之事實。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。至扣案之子彈是否係供扣案槍枝使用一節，與上訴人應成立之罪責無涉，原審未予論敘說明，尚無違法可言。

經核上訴意旨係就原審採證認事職權之行使及對於無關判決本旨之事項，任意指摘原判決違法，不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｖ