最高法院九十八年度台上字第四六二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四六二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王家鈺律師

　　　　　　丁玉雯律師

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第三二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二六三二一、二七二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判分別論上訴人以連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證；公司負責人，為納稅義務人以詐術逃漏稅捐；共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足等罪，各量處有期徒刑二年、一年，及六月，後二罪各減為有期徒刑六月及三月；並定應執行之刑有期徒刑二年六月；固非無見。

惟查：㈠、公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯行為時即民國八十八年六月二十五日修正公布、同年月二十七日生效之公司法（下稱修正前公司法）第九條第三項前段（已於九十年十一月十二日修正公布施行，同年月十四日生效，修正規定將原規定由第三項前段，移列於第一項前段，並提高其罰金刑數額）及刑法第二百十四條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又二罪之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之修正前公司法第九條第三項前段處斷。依原判決所認定，本件上訴人明知其與其他股東設立增標國際貿易企業有限公司（下稱增標公司）、武神國際貿易企業有限公司（下稱武神公司）時，並未向股東收足款項，且無資金，仍以自他處籌借資金，取得不實存款證明後，再推由同具犯意聯絡之紀廷璜、蔡金洲具名委請不知情之會計師梅伯龍依上開不實存款證明，製作內容虛偽之公司設立登記申請文件，持向高雄市政府申辦公司設立登記事宜。如果無訛，上訴人除成立修正前公司法第九條第三項前段之罪外，似亦應同時成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。乃原判決就此未為必要之論述，自有適用法則不當及判決理由不備之疏誤。㈡、修正前公司法第九條第三項前段所謂「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足」之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立。然公司法似未禁止股東舉債繳納股款，故如股東向他人借債繳足股款，能否謂為「並未實際繳納」，要非毫無探究餘地。依卷附富邦商業銀行交易明細表等相關資料顯示，本件增標及武神二家公司成立之時，股東似已匯入股款，如若不虛，縱有向他人借款繳納股金，能否謂與上開法條所定「並未實際繳納」之要件相當？饒有研求之餘地。而上開公司嗣經紀廷璜、蔡金洲二人於八十七年十月二十七日申請，經主管機關審查後核准設立，上訴人雖於同年月三十一日自各該帳戶各提領新台幣（下同）四十九萬九千元，但其提領款項之用途為何？是否影響公司正常運作？與上訴人是否構成此部分犯罪之判斷攸有關係，亦有調查之必要性。原審未予詳查慎究，並為必要之論述，僅泛以上訴人迄無法交待所提領資金之流向及實際使用情形，且無法證明現金一次匯入之來源係由各原始股東共同為之，其目的顯在故意製造已經完全繳納股款之假象等詞，遽行判斷（見原判決第十二、十三頁，理由三之㈠），洵有調查未盡及理由不備之違法。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實記載，上訴人分別以辰雄企業有限公司、戍陽企業有限公司名義為出賣人，製作、交付系爭三張不實銷售額之發票予瑩聰企業有限公司（下稱瑩聰公司），並由瑩聰公司於八十七年十一月十七日向財政部高雄市國稅局三民稽徵所申報，虛偽填載進項金額，藉以按期折抵當期銷項稅額，計逃漏營業稅四百十九萬零四百七十六元乙情。然就瑩聰公司持向財政部高雄市國稅局三民稽徵所申報時，所提系爭統一發票記載之交易內容是否真實？

上訴人究於何時、何地、以如何之方式製作上開統一發票，暨交付何人使用等節，俱未置一詞。不惟犯罪時間有欠明確，且犯罪態樣復有不明，均不足以正確適用法律，併有理由欠備之可議。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。至上訴人所犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條、第四十三條第一項、刑法第三百三十九條第三項、第一項、第二百十六條、第二百十五條，以及原判決第四段、第五段說明不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與前揭論罪部分，均有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ