最高法院九十八年度台上字第四七一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李勝雄律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

邢 越律師

上訴人

丙○○

上訴人

1（選任辯護人 張建鳴律師

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十三日第二審更審判決（九十八年度上重更㈡字第一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定有如其事實欄所載上訴人甲○○接續殺人、上訴人乙○○及丙○○分別傷害致人於死犯行，因而撤銷第一審論處上訴人等共同殺人罪刑之判決（甲○○累犯，處死刑，褫奪公權終身；乙○○、丙○○均處有期徒刑十五年），改判論甲○○殺人（累犯），處死刑，褫奪公權終身；論乙○○、丙○○傷害人之身體，因而致人於死，各處有期徒刑十二年，固非無見。

惟查：㈠、關於甲○○部分：本件原判決認定甲○○先持球棒擊打被害人董聿玲頭頂部一下，被害人受此攻擊後不支倒地後，續以球棒朝董聿玲揮擊二下，又撿拾磚塊重擊被害人頭部及左胸部一下部分，認甲○○有殺人犯意，固無違誤；然甲○○返回「漢皇薑母鴨」繼續飲酒，嗣再度回到現場時，所為「走至巷口取下滅火器，返回被害人臥倒處，以該滅火器噴灑被害人之頭部及全身，致滅火器泡沫覆蓋被害人頭身，並滲蔓延至趴臥之被害人臉面口鼻，甲○○更將停放一旁之輕型機車拉至被害人身旁後，將該機車朝臥倒地上之被害人身上推倒，壓住被害人」等情，如屬實在，則尚難認甲○○此等行為有欲置人死地之犯意。蓋甲○○既已取來重物滅火器在手，如有殺人犯意，根本無須噴灑，祇要對準倒臥在地之被害人頭部放下，即較可能得逞，是其對被害人噴灑及以輕型機車壓住被害人之作為，似不足認甲○○有置被害人於死之意思。況若甲○○有殺人犯意，何以任令丙○○、吳亮孝將被害人從馬路中抬到路旁，猶避免被害人遭往來車輛輾過。

此外，原判決就上述機車如何壓住被害人？是否會妨礙被害人之呼吸？滅火器噴灑之泡沫如何堵住被害人之口鼻？基礎事實均未認定，原判決徒憑法醫師所述「如果影響被害人的胸部的活動，被害人可能無法呼吸而死亡。如果鼻子鼻腔遭到泡沫堵住，也有可能」之假設性之意見即遽予認定甲○○此部分作為亦屬殺人行為，而與在此之前持球棒、磚塊重擊被害人頭頂部、頭部及胸部之殺人行為論以接續殺人，要屬無據。又甲○○所為以滅火器泡沫噴灑被害人之頭部及全身並以輕型機車壓住被害人等作為，是否係於遂行殺人犯罪後刻意佈置犯罪現場，製造車禍、施救之假象？甚屬可能，原審未盡細心推敲，遽爾認定此部分亦有殺人犯意，自有未洽。㈡、關於乙○○部分：①. 有罪之判決書，其認定之事實與科刑所敘理由須前後一致，否則即有判決理由矛盾之違法。本件原判決關於乙○○部分之犯罪行為事實欄係載為：「乙○○於最初甲○○與被害人發生扭打拉扯時，上前以右腳踢被害人左側大腿靠近腰部處及取下甲○○所持球棒後，以腳猛踢董聿玲上半身二次」等語，然科刑所敘之理由卻載為：「審酌乙○○與被害人素無冤仇，見被害人已躺於地上，仍以腳踹踢被害人頭部，致被害人傷重殞命」云云，有判決理由矛盾之違法。②.刑法加重結果犯，以犯罪行為與加重結果之發生間具有相當因果關係且行為人對於加重結果之發生有預見之可能為要件，此兩項構成加重結果犯之要件，自應於判決書明白認定並敘述所憑理由，始告合法。本件原判決既認定乙○○、甲○○分別犯傷害致人於死罪、殺人罪，另與丙○○各自成立傷害致人於死罪，即乙○○與甲○○、丙○○之間均不成立共犯關係，自不能任將甲○○或丙○○之行為所造成被害人死亡之結果令乙○○負責。原判決漏未就乙○○「以右腳踢被害人左側大腿靠近腰部處」及「以腳猛踢被害人上半身二次」之傷害行為如何與被害人之死亡發生相當因果關係且為乙○○有預見之可能等事實予以論述，則有判決理由不備及矛盾之違法。㈢、關於丙○○部分：犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷。原判決所認定丙○○基於傷害之犯意，「以腳後跟重踢被害人頭部二下」之事實，係發生在甲○○棒擊被害人頭部倒地之後，前後時間顯有間隔，且被害人似於第一次遭甲○○棒擊頭部倒地之後，即未見動靜。是故，如被害人於丙○○以腳後跟重踢之前業已死亡，則丙○○主觀上縱以傷害人之犯意為之，因其侵害之對象已是屍體，自有「所犯輕於所知，從其所犯」法理之適用。

原判決未予究明丙○○為侵害行為時被害人是否已死亡，所為「不論被害人係於何時死亡，均不能令被告（上訴人）三人（包括丙○○）負損壞屍體之責。」之論述，自有違誤。㈣、綜上，甲○○、乙○○與丙○○上訴意旨指摘原判決不當，均非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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