最高法院九十八年度台上字第五一一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一一四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○

（選 任辯護 人　蘇正信律師上　 訴　 人　丙○○選 任辯護 人　江信賢律師曾靖雯律師熊家興律師上　 訴 　人　丁○○17號（選 任辯護 人　江信賢律師曾靖雯律師熊家興律師被　　　　告　甲○○

　　　　　　　戊○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一八一一六號、九十六年度偵字第四

六一二、五九七０、六００一、六一七二、六二九九、七六０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○、上訴人丙○○、丁○○部分之科刑判決，改判分別依想像競合犯關係，從一重論處其三人如原判決附表甲所示各罪刑；改判諭知乙○○被訴第二次運輸第一級毒品及私運管制物品部分無罪，固均非無見。

惟查：㈠、共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。原判決既認定乙○○與丙○○、丁○○等共同運輸第一級毒品（即原判決所稱第五次走私海洛因），乃就其附表四編號5、6、8 所示之物，僅於丙○○、丁○○所犯之罪刑下諭知沒收，而未於乙○○所犯之罪刑下諭知沒收，自有適用法則不當之違法。㈡、原判決謂被告戊○○於第一審審理時，以證人之身分具結後證述略稱：我之前曾經向乙○○借錢，後來分二次用海洛因給他抵債。但乙○○最後一次給我新台幣（下同）六十萬元，是用來合資的。我於檢察官偵訊時提及乙○○投資二次，意思就是我之前說的那二次六十萬元。第一次是他先借我錢，後來我用四兩半海洛因抵債，第二次是他出六十萬元合資，但是還沒有分到東西，他就被抓了，不過我給過他女朋友一台兩等語，與其先前之陳述不同，應非可採（見原判決第四十四頁）。自係認為戊○○先前於警詢、偵查中之證述為可採。而戊○○於警詢證稱：「（乙○○有無實際出資？何時出資多少？）民國九十五年九月份他有出資六十萬，成功入境後他拿到一百五十克的海洛因。」（見警一卷第二十二頁）。於偵查中證稱：「（乙○○為何匯錢匯到你帳戶？）乙○○投資二次，有一次是拿現金六十萬元，是乙○○自己拿到高雄給我，另一次是他有部分用匯的，有部分是用現金，金額約在六十萬元左右。」、「他（指乙○○）只有投資二次。」（見九十六年度偵字第四六一二號卷即偵三卷第一五七頁）。所述如果屬實，何以不能作為乙○○亦有參與原判決所指第二次走私海洛因行為之證據？原判決未見說明，尚屬理由不備。㈢、原判決就其附表甲所示乙○○共同運輸第一級毒品罪（即原判決所指第五次走私海洛因部分），對其附表一編號20、21、附表二編號1、2、4、6所示之物；丙○○共同運輸第一級毒品罪（即原判決所指第四次走私海洛因部分），對其附表一編號9、10、20、21、附表二編號1、2、6、附表四編號5、6、8 所示之物；丙○○共同運輸第一級毒品罪（即原判決所指第五次走私海洛因部分），對其附表一編號20、21、附表二編號1、2、4、6、附表四編號5、6、8 所示之物；丙○○共同運輸第一級毒品罪（即原判決所指第六次走私海洛因部分），對其附表一編號9、10、20所示之物、21所示之0000000000 號行動電話、附表二編號1、2、6、附表四編號5、6、8所示之物；丁○○共同運輸第一級毒品罪（即原判決所指第五次走私海洛因部分），對其附表一編號20、21、附表二編號1、2、4、6、附表四編號5、6、8 所示之物；丁○○共同運輸第一級毒品罪（即原判決所指第六次走私海洛因部分），對其附表一編號 9、10、20所示之物、21所示之0000000000號行動電話、附表二編號1、2、6、附表四編號5、6、8所示之物，均認係戊○○等所有，供犯罪所用或預備之物，或係查獲之第一級毒品，應予沒收或沒收銷燬。然對該些物品如何係供犯罪所用或預備之物，而附表四編號 5所示之毒品，如何與本案有關聯，均未為說明，遽行諭知沒收或沒收銷燬，殊有未洽。㈣、原判決既認定戊○○等第六次走私海洛因之毒品，於運輸至桃園國際機場，即為檢察官查扣取出，嗣戊○○、丁○○、丙○○分別駕駛車號四一一八－ＸＡ號休旅車、九九九九－ＪＰ自用小客車，前往領取夾藏海洛因之特製車床刀等物，欲搬運即為警圍捕而逃逸，則上開車輛顯未供運輸第一級毒品所用。乃原判決竟依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，於原判決附表甲所示之丙○○、丁○○共同運輸第一級毒品（即原判決所指第六次走私海洛因部分）罪刑下分別諭知沒收，尤有未合。㈤、原判決附表甲對丁○○所犯之共同運輸第一級毒品二罪，並未諭知其附表六編號 4之②所示之物沒收，乃竟於定執行刑時諭知其附表六編號 4之②所示之物如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，顯有疏誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○（科刑及無罪部分）、丙○○、丁○○部分仍有撤銷發回之原因。

二、駁回部分（檢察官就甲○○未經許可寄藏槍、彈，第四、六次運輸第一級毒品，第四、六次行使偽造私文書，乙○○第五次運輸第一級毒品及戊○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、第一審九十六年度重訴字第一二號、二三號二案雖合併審理判決，然判決既分別送達各案到庭執行職務之檢察官羅瑞昌、陳擁文二人，則其上訴期間，應分別計算，送達其中一人，效力不及於另一人，陳擁文檢察官對乙○○第五次運輸第一級毒品（想像競合犯走私）及戊○○第四至六次運輸第一級毒品（想像競合犯走私）部分提起上訴時，羅瑞昌檢察官上訴期間雖已屆滿，但陳擁文檢察官部分，既未逾期，上訴自屬合法。㈡、原判決雖依台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第四六一二、五九七０、六００一、六一七二、六二九

九、七六０六號檢察官起訴書犯罪事實七之㈠、㈢、九之記載，認為關於第四、六次運輸第一級毒品及第四、六次行使偽造私文書部分，檢察官並未對被告甲○○提起公訴。然並未審酌起訴書第七點本文已起訴及於甲○○，並已敘明甲○○在該犯罪集團第

四、六次犯行所負責者，為在台灣接應毒品並交貨予他人；其後再敘述第四至六次運輸走私第一級毒品及行使偽造私文書經過，並於犯罪事實第九點敘述甲○○之分工，且在「證據清單及待證事實」列引其涉犯第四、六次運輸第一級毒品及行使偽造私文書之證據，故應認檢察官對甲○○涉及第四、六次運輸第一級毒品及第四、六次行使偽造私文書部分，已提起公訴。原判決對此部分未予判決，有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈢、甲○○之警詢筆錄雖記載為主動投案，惟並非表示警員在其投案前，不知悉其為戊○○保管及寄藏槍彈之犯行。於甲○○投案前，承辦員警張天賜即得知甲○○曾保管戊○○之槍、彈，因而請戊○○之妻策動甲○○投案，故甲○○此部分之犯行應無自首規定之適用。原審未訊問戊○○或甲○○，亦未傳訊證人張天賜，逕予對甲○○有利之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決以檢察官上訴逾期，駁回檢察官就戊○○第

四、五、六次運輸第一級毒品及乙○○第五次運輸第一級毒品部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於甲○○第四、六次運輸第一級毒品（想像競合犯走私）、第四、六次行使偽造私文書部分之不當判決；撤銷第一審關於甲○○未經許可，持有手槍部分之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其未經許可，寄藏手槍罪刑併予減刑。已分別詳敘認定之理由及詳敘認定犯罪事實之依據暨憑以認定之理由。並對於第一審法院就上開二案合併審理時，羅瑞昌、陳擁文二位檢察官均同時到庭執行職務，如何基於檢察一體原則，無區分何人承辦案件之不同，而異其上訴期間；陳擁文檢察官之上訴，如何已逾十日之上訴期間；關於甲○○第四、六次運輸第一級毒品及第四、六次行使偽造私文書部分，依檢察官起訴書所記載之被告及犯罪事實，如何未對甲○○提起公訴；甲○○因違反毒品危害防制條例案件向警投案時，偵查機關如何尚未發覺其未經許可寄藏槍、彈，該部分如何合乎自首之規定；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查檢察官於原審並未聲請傳訊證人張天賜，原審未為傳訊，要難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，故檢察官就甲○○未經許可，寄藏槍、彈、第四、六次運輸第一級毒品、第四、六次行使偽造私文書、乙○○第五次運輸第一級毒品及戊○○上訴部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ