最高法院九十八年度台上字第五四九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五四九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更

㈠字第二四０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三五八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。

就上訴人辯稱：並無販賣第四級毒品硝西泮之意圖，僅屬單純受託寄放，應僅構成轉讓或寄藏云云，為不足採信，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人意圖販賣而持有第四級毒品累犯罪刑。

從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：原判決未採納上訴人有利於己之供述，伊有當場向「林志青」表示拒絕代尋毒品買家，原審未予調查，顯有應調查之證據而未調查之違法；上訴人並非累犯，原判決依累犯規定加重其刑，適用法則錯誤；上訴人屬自首，原判決未依減刑條例規定減刑，亦有違誤云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人於警詢、偵查中之供述，查獲硝西泮是友人「林志青」想要牟利，委託伊幫忙找尋買主等語（見偵卷第二０四五一號第十九頁、第一二二頁），證人邱俊樵、邵元孝證詞，於上訴人及邱俊樵住處內分別查獲扣案經內政部警政署刑事警察局鑑驗無誤之第四級毒品硝西泮成分十包（合計淨重一、八六七‧０七公克，驗餘淨重一、八六六‧八八公克），參酌卷附搜索扣押筆錄及查獲現場照片以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認扣案之毒品係年籍不詳自稱「林志青」之成年男子，於民國九十六年八月十日晚間十一時許，在台北縣新莊市○○○路郵局附近，委託上訴人代尋買家，經上訴人應允後，「林志青」始將上開毒品硝西泮共十包交予上訴人，再由上訴人分別放置住所及不知情友人邱俊樵住處，以伺機販賣圖利等情。並敘明上訴人行為構成累犯，其雖請求帶同警方逮捕「林志青」，惟因本案發生迄今已一年有餘，「林志青」顯有可能早已聞風逃匿，已無調查必要。因認上訴人所辯僅構成轉讓或寄藏，為無可採，已詳加指駁、說明。其共同意圖販賣而持有第四級毒品犯行明確。

已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指應調查而未調查之違法情形存在。又中華民國九十六罪犯減刑條例第二條規定，犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，得依法減刑，原判決認上訴人係於九十六年八月十日晚間十一時許，經由共犯「林志青」交付十包硝西泮持有伺機販賣，犯罪時間顯已逾上揭減刑條例所規定，上訴人於本案中雖屬自首，自無該條例減刑之適用。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依卷內資料為具體指摘，仍執前詞，對於原判決已經詳為論斷及說明之事項，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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