最高法院九十八年度台上字第六三二九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三二九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

顧定軒律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二○二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二八三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載連續販賣第二級毒品安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時連續犯關係，論上訴人以連續販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑七年八月，褫奪公權四年，並諭知犯罪所得新台幣（下同）二千五百元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：伊係從事保全之正當職業，並無販賣毒品維生之必要，原審未予詳查，遽認伊有販賣安非他命犯行，自有不當。又證人翟廣鑫（下或稱翟某）於偵查及第一審所陳向伊購買安非他命之時間、次數及價格，前後不一，顯有瑕疵，原審未予究明，遽採為伊犯罪之證據，亦有未合。再卷附電話監聽錄音譯文並無具體涉及交易毒品之對話內容，且其中尚有交易「遊戲卡」

之對話，顯與販賣毒品無關，原判決未予釐清，遽採為伊犯罪之佐證，顯有違誤。此外，原判決認定伊販賣毒品之時間係在民國九十六年四月二十四日以前，卻未說明本件有無中華民國九十六年罪犯減刑條例關於減刑規定之適用，亦屬可議云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。故證人之證言縱有部分細節誇大、渲染或避重就輕之情形，若其對於基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採用。原判決以上訴人於警詢時已自白有販賣安非他命予翟某之犯行，且該項自白係出於上訴人自由意識，而其自白內容核與翟某於檢察官偵訊及第一審審理時證述情節相符，並有警方所製作上訴人與翟某交易毒品之電話監聽錄音譯文可資佐證，參以上訴人本身施用安非他命，有取得該毒品之管道，因認上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之基礎，經核與證據法則無違。至翟某所陳關於向上訴人購買安非他命之時間、次數及價格等細節雖略有出入，但原判決已說明：經常購毒施用之人，對於多次購買毒品之時間、價格與數量，往往無法一一詳記。翟某所述向上訴人購買毒品之時間、次數及價格等細節略有出入，無非因時間久隔，記憶模糊所致，尚難期其所述毫無誤差，縱有若干出入，亦不違常情，自不能僅以其所述細節略有出入，即認其證詞全屬不實等情綦詳。原判決並以翟某所述向上訴人購買安非他命二次之事實明確可認，乃從有利於上訴人之立場，認定上訴人共販賣安非他命予翟某二次，價格分別為一千元及一千五百元，經核於法尚無違誤。上訴意旨對於原判決上開採證認事職權之合法行使，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由。又卷附上訴人與翟某電話通話監聽錄音譯文內容雖未具體記載所交易毒品之種類或名稱，而諉稱為「東西」。但原判決已說明：上訴人與翟某均已供陳彼此間有交易安非他命之事實，參諸交易毒品者在電話中通常不願具體表明雙方買賣毒品之名稱，而多故意以代號或籠統不明之言詞代之，藉以規避查緝，故上訴人在電話中以「東西」作為交易安非他命之代號，亦非不可理解等情綦詳。從而，原判決採用上述電話監聽錄音譯文作為上訴人販賣毒品犯罪之佐證，於法亦無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫指原判決採證違法，亦非適法之第三審上訴理由。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第七款之規定，犯毒品危害防制條例第四條至第六條之罪者，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。本件上訴人犯罪時間雖係在上述減刑條例所規定減刑基準日（即九十六年六月二十四日）之前，但原判決係論處上訴人毒品危害防制條例第四條第二項之罪，量處有期徒刑七年八月，已逾有期徒刑一年六月，自不得依該條例規定減刑。原判決未說明本件應否依上述減刑條例之規定減刑，其理由固欠週延，但對於判決結果並無影響。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，並仍就其有無販賣第二級毒品之單純事實以及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ