最高法院九十八年度台上字第六三四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三四二號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第六八九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九五九七、九五九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，改判仍論處被告販賣第一級毒品（累犯）罪刑，及共同販賣第一級毒品（累犯）四罪刑。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定犯罪事實有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決之事實認定被告與薛登揚基於販賣第一級毒品海洛因之「各別」犯意，分別於原判決附表編號二至五之時、地，販賣海洛因予林有志等情（見原判決第二頁倒數第三行），然理由欄說明其二人就此部分有犯意聯絡及行為分擔，均為正犯，顯見事實認定與理由說明不相適合，自非適法。㈡、販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之一，是否確屬毒品，應依證據證明之。原判決認定被告有前述販賣第一級毒品之犯行，惟本件似未查得任何與毒品有關之證物，原判決復未說明被告販賣予林有志之物確為海洛因之依據，僅憑被告自白及林有志之證言暨二人之電話通聯紀錄，即論以販賣第一級毒品罪，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈢、刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。原判決認被告犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，供出毒品來源為柯昆宏，因而查獲其他正犯或共犯，且於偵查、審判均自白犯罪，依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並依刑法第五十九條之規定，減輕其刑（原判決第十一頁倒數第二行以下至第十二頁第三行）。原判決既認被告有法定必須減輕其刑之事由，自應先適用毒品危害防制條例第十七條規定，於減輕其刑後，若認其犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重，始再本於事實審法院之職權，依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。乃原判決竟先適用刑法第五十九條酌減其刑後，再援引毒品危害防制條例第十七條規定，遞減其刑，自有適用法則不當之違誤。以上或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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