最高法院九十八年度台上字第六八０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八０六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃光宇律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十五年上訴字第一九號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十五年偵字第０一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按依軍事審判法第一百八十一條第四項、第二百零六條第一項規定，不服軍事法院判決而得向本院提起上訴者，亦須以原審判決違背法令為理由，並準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。是向本院提起上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

上訴本院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向本院提起上訴之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱（一）聯勤第四地區支援指揮部（下稱聯勤四支部）違反國軍「員額管制運用－調用支援」之管制作業規定，調用上訴人支援該部，此為原判決所確認之事實，原判決既認該違反規定為行政疏失，卻又認不影響上訴人職掌業務所生之公法效力，判決顯然矛盾，違背法令。（二）上訴人係受長官王豫成指示，且王豫成表示要負起全部責任之情形下，不得已簽辦結報誤餐經費，以當時情況，做下屬之人實無拒絕可能，應認上訴人欠缺「期待可能性」而有阻卻責任之事由，不應令負刑責云云。惟查，本件原審經審理結果，認為上訴人共同行使公務員登載不實之公文書之犯行明確，因而撤銷初審所為關於上訴人部分科刑之判決，改判論處上訴人共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查上訴人原建制聯勤四支部衛生群群本部及勤務排醫務行政組軍醫行政官，其自民國九十二年八月十八日起奉部隊長命令，先後調至該部綜合行政組處理內部管理業務，協處該部動員相關業務，專責處理教育及勤務召集訓練、人力動員申補及動員相關作業經費簽結等業務，均係按國軍「員額管制運用─調用支援」管制作業規定辦理。雖自九十三年五月一日以後，聯勤四支部未依前揭管制作業規定之程序，簽經編階中將以上權責長官核准，然上訴人事實上仍持續支援動員相關作業經費簽結等業務，此有相關卷證可稽。是縱其調用支援有違上揭管制作業規定，亦僅屬調用支援承辦人員之行政作業疏失，而應否予以行政懲處之範疇，當不影響上訴人實際辦理上揭業務所生公法上之效力。原審法院依據上訴人之人事命令、編裝表、職掌表暨上訴人自承實際從事動員相關作業經費簽結等業務等客觀事證，綜合判斷，認其支援聯勤四支部綜合行政組所為之公務，仍為其職務上之合法事項。從而認定其所製作之「動員整備」誤餐費經費結報表、誤餐費人員名冊等，均屬其職務範圍內有權製作之公文書，核無不合。上訴意旨對原判決此部分所為之說明，徒依個人主觀意見，任意主張判決理由矛盾云云，乃為對法律解釋適用之顯然誤解，客觀上要難據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。又依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限，刑法第二十一條第二項定有明文。是依上級公務員命令之職務上行為，限於非明知命令違法者，始在不罰之列。亦即命令如屬違法，下級公務員仍不應服從，倘因服從而觸犯刑法，仍須處罰。另行為人受不法之強暴、脅迫而實行犯罪行為，倘無期待可能性，依學者通說，固應阻卻責任，惟仍以所受之強暴、脅迫，已致其生命身體受有危險，而臻於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，始足當之。查上訴人偽造誤餐費人員名冊及經費結報表，固係奉直屬長官王豫成之指示所為，但以上訴人服務軍旅十餘年，曾經擔任少校連長、副營長、預防醫學官等職務（見偵查卷㈠第二五、二六頁），對於偽造誤餐費人員名冊及經費結報表係屬違法之行為，難認為上訴人所不知。而依上訴人所供，上訴人原本不願意偽造誤餐費人員名冊及經費結報表，係因王豫成予以斥責並表示有事其會負責，上訴人祇好照做等語（見原審卷第一七七頁），亦顯無因受王豫成之強暴、脅迫，致其生命身體受有危險，而已臻於不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，難認「期待不可能」而得阻卻責任。上訴意旨猶以其係受長官指示，不得已簽辦結報誤餐經費，欠缺「期待可能性」，有阻卻責任事由云云，係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己見，漫事指摘，且重為事實上之爭執，亦與法律所規定得向本院提起上訴之理由不相適合。從而本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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