最高法院 - 九十八年度台上字第六八八八號（違反毒品危害防制條例）

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八八八號上　訴　人　甲○○ 選任辯護人　陳　鎮律師林佐偉律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一三一一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第二二三０、二二三一號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍適用刑法第五十九條之規定，分別論處上訴人販賣第一級毒品（既、未遂）罪刑（均累犯；既遂，十八罪，各處有期徒刑十七年；未遂，一罪，處有期徒刑十二年），並定其應執行刑（有期徒刑二十年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人所辯各節，認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠證人曾信銓、許榮貴、張汶合、楊啟明、鄭振德、曾廷愛、許榮貴於警詢時之證詞，均為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。又曾信銓、許榮貴、張汶合、楊啟明、鄭振德於警詢及原審所為陳述及證言，諸多不合，原審未予詳查，逕行採納曾信銓等人在警詢、偵查中之陳述，而將曾信銓等在原審所為有利於伊之證詞予以排除且置諸未論，進而推測伊藉本件販賣海洛因具有營利之意圖，原判決自有適用證據法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備及理由矛盾等違法。㈡卷附監聽譯文並不足以證明伊販賣海洛因與陳次郎等人，原判決未說明監聽譯文內容與本件之關聯性，復未闡述如何具有證據能力，採為判決之基礎，亦為違法。㈢許榮貴於警詢、偵查中就其購買第一級毒品海洛因之時間、次數、價格之證言，前後不一，伊於原審聲請傳喚許榮貴、曾廷愛詢明釐清，原判決逕以曾廷愛、許榮貴雖經合法傳喚未到庭，惟因證人等業於警詢及偵查時陳述明確為由，認無再行傳喚調查之必要，亦有證據調查未盡之違誤。㈣第一審民國九十七年十二月十一日審判期日筆錄有關伊陳稱購入海洛因，摻入葡萄糖粉，再行出售他人部分，查與同案被告邱文賢之供述內容完全相同，顯係邱文賢供詞之誤載，原審未為詳查，採為伊有罪認定之依據，自非適法。㈤張汶合於原審證稱其於警詢時正值藥癮發作神智不清，方表示向伊購買海洛因，而張汶合、陳次郎、曾信銓、楊啟明、鄭振德之尿液經檢驗結果，均呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，原審未依職權調查張汶合等人於警詢時是否處於毒癮發作之狀態，以辨明其等警詢時陳述之可信性，亦有違誤云云。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。經查，原判決主要係依據證人曾信銓、許榮貴、陳次郎、楊啟明、曾廷愛、張汶合、鄭振德分別於警詢、偵查、第一審之證言，與上訴人坦承於原判決附表所示之時間、地點、價格交付海洛因予同附表所示之人，及上訴人在第一審所為確有原判決附表所示販賣海洛因犯罪行為之自白，暨行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第０九七一０００二三一號鑑定書、原判決附表所示之通訊監察譯文、原判決附表所示之物品、曾信銓、許榮貴、陳次郎、張汶合、楊啟明、鄭振德之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、上訴人與曾信銓、許榮貴、陳次郎、張汶合、楊啟明、鄭振德之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據，本於事實審法院職權推理之作用，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，已於理由內詳為說明其認定所憑之依據與得心證之理由。對於上訴人在原審矢口否認有本件販賣海洛因之犯行，所辯：原判決附表所示之購毒者原向邱文賢購買海洛因，嗣因邱文賢在睡覺關掉手機，該等購毒者知伊與邱文賢係同學，乃打電話託伊幫忙向邱文賢調貨，伊遂直接拿錢去找邱文賢調取海洛因，並非伊販賣海洛因，原判決附表所示之物品，均為邱文賢所有云云。何以係卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷內資料予以指駁。並敘明：陳次郎、張汶合、曾信銓、楊啟明、鄭振德、邱文賢在原審所為有利上訴人之證詞，皆係事後迴護之詞，均不足採；上訴人聲請傳喚曾廷愛、許榮貴，核無必要。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無當然違背法令之情形存在。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，苟具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認得為證據，非絕對無證據能力。再比較過程就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等所為之觀察，旨在判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況，與對其陳述內容之證明力之論斷，迥不相同。又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。於被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人主張其顯有不可信之情形，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。本件原判決已說明：陳次郎、陳汶合、楊啟明、鄭振德分別於警詢、原審時所為先後不一之陳述，經比較與審酌相關事項後，認陳次郎、陳汶合、楊啟明、鄭振德在警詢時之陳述，得為證據；曾信銓、許榮貴、陳次郎、曾廷愛、張汶合、楊啟明、鄭振德於檢察官訊問時之陳述，業經具結，並無顯不可信之情況，亦有證據能力。併以卷附通訊監察譯文，係合法執行監聽所得，上訴人及其原審之辯護人對於通訊監察譯文之內容未見爭執，自具有證據能力等旨（原判決理由㈠㈢㈣）。原判決此部分有關證據能力之說明，均無違誤。採為認定事實之基礎，自無適用證據法則不當之違法。再原審既認陳次郎、陳汶合、楊啟明、鄭振德警詢之陳述具有特信性及必要性，未採同一證人在審理中之陳述，乃論證取捨之當然結果，並非理由矛盾、理由不備或有證據調查未盡之違法。又原審之審判長業於審理期日向上訴人逐一提示通訊監聽譯文並告以要旨，且詢以有何意見，上訴人僅否認曾販賣海洛因之犯行，並未具體指摘該通訊監察譯文之內容有何不實或與實際之錄音不符（原審卷第二０六、二０七頁）。原判決就上訴人之供詞、證人即購買海洛因者之陳述，與卷附通訊監察譯文上載時間、內容等文義，綜合判斷後為事實之認定，自無違法。上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。再依第一審九十七年十二月十一日審判筆錄之記載，上訴人曾供稱「沒有意見，我承認上開販賣海洛因犯行。我所販賣的海洛因是購入後再摻入葡萄糖粉後，摻薄後再出售他人」等語（第一審卷㈠第三一七頁），嗣於九十八年二月二十六日經審判長提示筆錄並告以要旨，詢問對於自己在警詢、偵訊及該院審理中所言，有何意見，上訴人答稱「實在，都是出於我自己的自願陳述」（第一審卷㈡第七十五、七十六頁），原審審判長詢以「對於你自己在地方法院承認販賣十八次之犯罪事實有何意見」時，上訴人答稱「當時禁見很辛苦，我跟原審法官說他都不相信」（原審卷第二０七頁），均未指摘第一審審判筆錄有關其所為購入海洛因並摻入葡萄糖以出售之陳述部分之記載為不實。上訴人遲至向本院提起上訴，始以上訴意旨㈣之說詞，爭執上揭筆錄內容為不實，難謂合法之第三審上訴理由。又原判決採納曾廷愛、許榮貴於警詢之陳述，資為認定上訴人確有販賣第一級毒品犯行之部分論據，固於理由內說明曾廷愛、許榮貴在警詢時之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之規定，而具有證據能力云云（原判決理由㈡）。然上訴人在原審已具狀爭執該二人於警詢時所為之陳述，違背直接審理原則，為無證據能力（原審卷第二二三至二二四頁）。而曾廷愛、許榮貴經原審傳喚均未到庭，又稽之卷內資料，曾廷愛親自收受傳票，許榮貴則係由其兄代為收受傳票（原審卷第一一八、一一九頁），與滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形難謂為相符，原判決逕認曾廷愛、許榮貴於警詢時之陳述符合傳聞例外之情形而有證據能力，雖非允當，然經摒除曾廷愛、許榮貴在警詢時之陳述，於判決結果並無影響，上訴意旨㈢所為指摘，仍不得據為適法之第三審上訴理由。末按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，未為無益之調查，並無違法之可言。原判決既認上訴人之犯罪已經證明，且卷內又無任何證據可資證明張汶合、陳次郎、曾信銓、楊啟明、鄭振德於警詢時之精神狀況，在客觀上已達不能製作筆錄之狀態，未依職權為無益之調查，亦無上訴意旨㈤所稱之違法。至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或為就與構成要件無涉之枝節事項，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十九日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃一鑫法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十八年十一月三十日M

最高法院九十八年度台上字第六八八八號

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