最高法院九十八年度台上字第七九二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九二六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳志勇律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院九十八年十月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一四六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯水土保持法第三十三條前段之違反水土保持規定致生水土流失罪刑，固非無見。

惟查：㈠證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。至於刑事訴訟法施行法第七條之三所規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」該條但書所規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，係指先前所進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定而言，並非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於新法施行後一律承認其效力。而證人應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有明文。從而證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結者外，不論依修正前或修正後刑事訴訟法規定，均應依法具結，始有證據能力。倘依法應具結而未具結者，其證言即不得作為證據。原判決認定上訴人與林鈺凱共同未取得土地所有權人陳朝芳、林鴻𤋮、林鴻南之同意，復未事先擬具水土計畫書，擅自在台北縣林口鄉○○段東湖小段第五十四之三、五十四之四號之山坡地上堆置廢棄土石，破壞地表、地下水源涵養，使土壤受污染，致生公共危險並致水土流失，而有共同犯水土保持法第三十三條之違反水土保持規定致生水土流失之犯罪事實，係以證人林慶華於第一審法院林鈺凱公共危險案件（八十七年度訴緝字第一九０號）之證詞為其部分之論據（原判決理由貳、㈡）。然稽之卷內資料，林慶華作證前、後，均未具結（上揭卷影本第八十三頁），原判決未說明林慶華之證詞如何具有證據能力，逕採為認定事實之基礎，自有適用法則不當與理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定上訴人未取得土地所有權人陳朝芳、林鴻𤋮、林鴻南之同意，擅自在陳朝芳等人所有之上揭土地上堆置廢棄土石等情，並依憑原審法院九十年度上更㈠字第七０九號刑事判決，說明陳朝芳未曾同意提供土地予林鈺凱等語（原判決理由貳、㈠）。惟查，陳朝芳係涉嫌出借台北縣林口鄉○○段東湖小段第七十七之一、七十八之三號之山坡地予林鈺凱堆置廢棄土石，由檢察官提起公訴後，經審理結果，認其犯罪不能證明而為無罪判決確定，固有該刑事判決在卷可憑（原審卷第七十八頁），然該案件事實相關土地之地號（七十七之一、七十八之三）與本件土地之地號（五十四之三、五十四之四）並不相同，陳朝芳縱未出借上揭七十七之一、七十八之三地號土地，與其是否應允出借同地段五十四之三、五十四之四地號土地之間，並無必然之關聯。詳情如何，既攸關上訴人是否未經土地所有權人之同意而擅自在他人山坡地上堆置廢棄物之認定，自有查明之必要。

原判決未為勾稽釐清，遽為不利上訴人之認定，自有證據調查未盡之違法。㈢水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處。原判決認定上訴人僱用林鈺凱在他人所有之山坡地上傾倒廢棄土石，係犯水土保持法第三十三條第三項及違反修正前山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，應依同條例第三十五條第三項處斷，所犯二罪，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重違反水土保持法之罪處斷云云（原判決理由貳、

㈠⒉），自有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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