九十八年度台非字第一六五號（違反稅捐稽徵法等） - 最高法院｜2026 司法院判決書查詢系統

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第一六五號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月三十一日第二審確定判決（九十六年度重上更㈡字第二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第二五六八五、二五八０六號、八十七年度偵字第一七六六、三八二０、四五五三、一０七八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「一、按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文；又違反稅捐稽徵法第四十七條規定各罪之間，因係對公司負責人轉嫁代罰，互無從依刑法第二十八條、第五十五條後段、第五十六條規定成立裁判上一罪的關係（最高法院八十一年五月十九日第三次刑事庭會議錄㈣、八十七年台上字第一九七四號、八十九年台非字第三號、第五０號、九十二年台上字第四四００號判決意旨參照）。原判決認定『峰安公司』、『安鋒公司』、『振安公司』購買蔡永昌（按已改名蔡承運）、宋介平所虛設之『聯澤公司』、『聚澧公司』、『煜誠公司』、『先巨公司』、『王頂公司』、『荃陽公司』、『喬益公司』、『上明哲公司』、『謙禾公司』、『暐晴公司』、『丰陵公司』等十一家公司所開立實際無交易事實之不實發票（按應係「統一發票」），作為各該公司之進項憑證，逃漏營業稅，而以開立不實發票之家數，為該三公司負責人甲○○成立前開代罰性質之十一罪，既認各罪間無連續犯裁判上一罪之關係，應予併罰，然檢察官僅起訴上述開立不實發票之九家公司，對於『暐晴公司』、『丰陵公司』等二家公司之發票部分，並未起訴在內，有起訴書在卷可稽，原判決卻將該二公司開立不實發票部分，論處二罪刑而予以併罰，自有未受請求之事項予以判決之違法。二、按最高法院就刑事訴訟法第一百五十九條之五的適用，所須具備『同意或擬制同意』及『證據適當性』兩項要件，採取如下詮釋之裁判見解：㈠所謂明示或默示同意者，須針對傳聞證據之證據能力表示，而可認為有意使之例外具備證據能力，始克相當。如對於傳聞證據僅泛稱『沒有意見』而不足認有使傳聞證據具備證據能力之意思者，其中傳聞證據尚不能遽認因而取得證據能力（九十七年台上字第五二七五號判決參照）。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五規定傳聞證據例外取得證據能力者，須符合『明示或擬制同意』及『證據適當性』兩項要件，而該條所謂擬制同意，自須當事人或辯護人於法院調查證據時，『知』有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，始足當之。倘審判長於調查證據程序時，系（按應為「係」）逕對被告提示卷附證據並告以要旨，詢問有無意見，踐行刑事訴訟法第二百八十八條之一規定，賦予被告表示證據證明力意見之機會，但就上揭證人供述證據之證據能力，未另為任何之闡明或聽取被告及其辯護人之意見，則被告或其辯護人是否因確有『知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形』，而有同法第一百五十九條之五第二項規定之適用，尚值研酌，原審遽為被告對證據能力不爭執法律效果之認定，……難謂適法（九十七年台上字第六八九九號判決）。㈢刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定擬制之同意，除以當事人、代理人或辯護人於言詞辯論終結前，未聲明異議外，尤須『知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形』，且法院仍應衡酌該傳聞證據作成時之情況，認為適當者，始得採為證據，查原審於擬制同意證據能力部分，僅敘明『上訴人、辯護人於原審審理中，均未於言詞辯論終結前聲明異議，並審酌上開證人之陳述作成時，並無不法取供之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定視為同意為證據使用，而有證據能力』等語，但對上訴人是否具備『知有』同法第一百五十九條第一項不得為證據情形之要件，並無一語敘及，已有判決不載理由之違誤；且就上開證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低等項（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九三則），未見任何論述，而有理由欠備之違誤（九十七年台上字第一００九號判決）。㈣就證據適當性件略謂：刑事訴訟法第一百五十九條之五所謂『審酌該陳述作成之情況，認為適當』者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當保障，加以綜合判斷而言。倘法院審酌結果，認為該違背法定程序屬相對排除法則，但其情節重大，或可信度明顯過低之情事者，即應認其欠缺適當性，仍不具證據能力而不得作為證據。查原審並未論述說明審酌各該證人傳聞供述製作當時之過程、內容、功能等情況，已具備合法可信之適當保障，認為適當而得為證據之心證理由，遽為上開（得適用同法第一百五十九條之五規定）論斷，尚嫌理由欠備（九十七年台上字第八八四號判決參照）。故事實審法院對此『適當性』之要件，應為必要之調查及論敘，方稱適法（九十六年台上字第五三八八號判決參照）。經查：㈠呂瑞得、朱安泰、陳宗保調查筆錄傳聞供述部分：原審於九十七年七月三日審判程序中，審判長提示上開證人之證詞時（原審九十七年七月三日審判筆錄第二一頁第七行起），被告之辯護人陳漢洲、劉家榮律師表示『他們在調查站所言有部分與事實不符，時間不明確』等語，加以爭執，足徵被告及其辯護人就此部分傳聞供述，顯然不符『未聲明異議』而具備『擬制同意』之要件。原審依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定採用呂瑞得、朱安泰調查筆錄為證（原判決第六八、七九、八０頁），自與卷證不符，且採證違法。㈡次就上開三人於檢察官偵查中之傳聞供述部分：審判長亦僅提示上開證人所言，並告以要旨，詢問有何意見（同筆錄第二一頁第七行），用以踐行刑事訴訟法第二百八十八條之一規定程序，賦予被告表示證據證明力之機會而已，並未就上揭傳聞供述之證據能力，另為任何之闡明或聽取被告及其辯護人關於得否作為證據之意見，被告及其辯護人縱就審判長之上開提示證據內容表示『沒有意見』（同筆錄第二一頁第十三至十六行），揆諸上引九十七年台上字第五二七五、六八九九號判決意旨，顯不足逕認被告或其辯護人業已明確『知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形』，對其作為證據使用未（按應係遺漏「聲」字）明異議而具備『擬制同意』之要件。何況原審就此部分而為同法第一百五十九條之五的適用，僅泛稱『該言詞陳述系由證人出於自由意識，並無非法取證之情況……』等語（原判決第二一頁），不惟對被告是否確已具備『知有同法第一百五十九條第一項不得作為證據情形』之要件，並無一語敘明，且對上開傳聞證據之取得過程、內容、功能有無瑕疵之情況、陳述者任意性有無欠缺，其與待證事實是否具有相當關連性及證據證明力是否顯然偏低等項（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第九三則提示意旨參照），而據以綜合判斷是否業已具備合法可信之適當保障，復未見有任何必要之調查及具體之論述，揆諸上引九十六年台上字第五三八八號、九十七年台上字第八八四號、一００九號判決意旨，亦顯難認業已符合同法第一百五十九條之五規定『適當性』之要件，原審未待審酌上開證人在檢察官偵查中是否依法具結而為陳述，及有無同法第一百五十九條之一第二項但書『顯有不可信之情況』，逕行依同法第一百五十九條之五規定採用上開證人在檢察官偵查中之傳聞供述，自非適法。㈢呂瑞得、陳宗保、朱安泰等人在台灣高雄地方法院檢察署九十六年偵字第六四四七、六四八八號案件中之傳聞供述部分：審判長提示案卷並告以要旨，詢問對上開證人所言有何意見時，被告既另有不同內容之答辯意旨，其辯護人亦答稱『這些證人所言，應以在鈞院前審經過詰問為準』等語加以爭執（同上筆錄第三０頁）此部分證人等傳聞供述尤無適用同法第一百五十九條之五規定認採之餘地。㈣朱安雄於調查站及檢察官偵查中傳聞供述部分：原審審判長僅籠統提示台灣高雄地方法院檢察署九十年偵字第三０九三號朱安雄違反證券交易法案卷，並告以要旨詢問有無意見（同上筆錄第二八頁），用以踐行同法第二百八十八條之一規定程序，賦予被告對證據之證明力表示意見之機會，並未就證人供述證據之證據能力，另為任何之闡明或徵求得否作為證據之意見，是以被告及辯護人就此泛稱『沒有意見』之語，揆諸上揭九十七年台上字第五二七五、六八九九號判決意旨，亦不能逕認被告及其辯護人確已『知有同法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形』，而具備『擬制同意』要件之法律效果。㈤綜上論述，足徵原審逕行適用同法第一百五十九條之五規定，採用朱安雄、朱安泰、呂瑞得、陳宗保等人在調查站及檢察官偵查中傳聞供述為聲請人（按應係指「被告」）論罪之依據（原判決第六五、六七、六八、六九、七九、八０頁），顯有核與卷存資料不相適合，抑且適用傳聞例外法則不當之違誤。三、原確定判決對被告宋介平、蔡永昌及共犯朱安雄，未見依刑事訴訟法第二百八十七條之二及第一百六十六條至第一百六十七條之七規定踐行準用人證或對證人交互詰問之調查程序，賦予被告對各該共同被告或共犯證人對質詰問之機會，即逕採各該證人其他未經詰問程序之供述證據為判決之基礎，不惟有悖於大法官釋字第五八二號解釋不得剝奪刑事被告反對詰問權正當行使之意旨，抑且違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定未經合法調查之證據，不得作為判斷依據之違法。經調卷遍查前審九十二年度上更㈠及原審九十六年度上更㈡九十七年三月二十日、五月十五日及七月三日審判筆錄，均未見原審對共同被告宋介平、蔡永昌及共犯朱安雄三人依法踐行準用人證或對證人交互詰問之調查程序，賦予被告對各該共同被告或共犯等證人對質詰問之機會，亦未敘明何以在原審審判程序中不必對各該人證踐行上開調查程序之理由，即逕採上開人證其他未經詰問程序之供詞為論罪之基礎（原判決第七六、七九、八０頁），自有悖於大法官釋字第五八二號解釋意旨，併違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定採證不當之違法。四、原確定判決就朱安泰、宋介平、蔡永昌等共同被告或共犯等人重要之供述筆錄，有漏未依刑事訴訟法第一百六十五條規定逐一踐行書證應予提示並告以要旨之調查程序，逕採上開書證筆錄為論罪之依據（見原判決第六八、六九頁關於採用朱安泰在同上地檢署八十九年偵字第二六０八七號卷內之偵查及調查筆錄；第七六頁關於採用共同被告宋介平、蔡永昌供詞，認定被告有侵占扣除購買發票百分之六代價以外之匯款餘額），自有違反同法第一百五十五條第二項規定，未經合法調查之證據，不得作為判斷依據，致影響原判決關於違反稅捐稽徵法及侵占犯行誤認之違法。㈠原審九十七年三月二十日、五月十五日兩次審判筆錄均未見有提示上開重要供詞筆錄之情形。㈡原審九十七年七月三十日最後言詞辯論筆錄，亦僅籠統記載：⒈『對證人呂瑞得、朱安泰、陳宗保所言有何意見』（見九十七年七月三十日筆錄第二一頁）。⒉『對本院函調台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第三０九三號朱安雄等違反稅捐稽徵法全卷有何意見』（同上筆錄第二八頁）。⒊『對台灣高等法院高雄分院九十五年度金上重更㈠二字第六五二五號函暨朱安泰筆錄有何意見』（同上筆錄第二八頁）。⒋『對台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第六四四七、六四四八號呂瑞得、陳宗保、朱安泰等所言有何意見』（見同上筆錄第三０頁）。⒌『對台灣高等法院高雄分院九十三年金上重更㈠字第五號陳宗保涉及違反商業會計法罪嫌案卷及判決書，有何意見』（見同上筆錄第二二頁）。⒍『對台灣高等法院高雄分院九十二年上訴字第二０七一號呂瑞得涉及違反商業會計法案件之判決書，有何意見』（見同上筆錄第二二頁）。⒎『對台灣高等法院高雄分院九十三年金上重訴字第一號朱安泰違反商業會計法等案件之判決書，有無意見陳述』（見同上筆錄第二三頁）。㈢但按原審所採用之朱安泰八十九年十一月十七日調查及偵查筆錄，係存上述同地檢署八十九年偵字第二六０八七號卷內（詳參原判決第六八、六九頁），而上揭㈡之⒈至⒎項審判程序提示之判決書、筆錄等書證資料，無從釐清證明何次程序確實已將包括台灣高雄地檢署八十九年偵字第二六０八七號卷內朱安泰於八十九年十一月間之調查、偵查筆錄向聲請人（按應係指「被告」）提示並告以要旨其事。㈣又原審引用共同被告宋介平、蔡永昌相關供述，認定宋、蔡二人虛設公司行號販賣統一發票之代價，約僅發票面額百分之六，被告因而有將峰安、安鋒、振安公司匯出款項共六億四千餘萬元，扣除發票面額百分之六之餘額侵占情事（詳參原判決第七六頁）；侵占餘額多少，未見原審明確列載其金額；又原審對共同被告宋、蔡二人復未依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定踐行準用人證程序調查詰問等違法（詳前），但原審上揭㈡之⒈至⒎項審判筆錄並未見有就宋介平、蔡永昌相關供詞筆錄或證據向聲請人（按應係指「被告」）踐行書證調查程序之紀錄。㈤俱見原審漏未將上開採為被告論罪基礎之朱安泰、宋介平、蔡永昌等人調查或偵查筆錄，依法逐一明確提示聲請人（按應係指「被告」）並告以要旨，俾令被告有依同法第二百八十八條之二規定辯論逐項筆錄證明力之適當機會，其未完整踐行書證筆錄調查程序之違法，稽諸上開原審審判筆錄，灼然甚明。又此項漏未依同法第一百六十五條規定踐行調查程序之瑕疵，亦無法因第一審或第二審前審程序業已踐行為由，視為補正，附此敘明。五、原審九十七年三月二十日、五月十五日、七月三十日審判程序就下列重要書證，漏未依同法第一百六十五條規定踐行提示並告以要旨之調查程序，即逕採為判決之基礎（參閱下列分項書證所載原判決採為論據之頁數）顯有違反同法第一百五十五條第二項規定未經合法調查之證據，不得作為判斷依據，並影響各該項犯行誤認之違法。㈠高雄縣稅捐稽徵處八十七年十二月三日高縣稅非字第一二一六二０號處分書及高雄高等行政法院九十年度訴字第０一四０九號和解筆錄（原判決第五九頁倒數第三、十二行、第七四頁第十至十二行，採為逃漏營業稅違反稅捐稽法之論據）。㈡營業人銷售額與稅額申報書（原判決第四三頁倒數第二行、第七四頁倒數第二行，採為違反稅捐稽徵法之論據）。㈢振安、峰安、安鋒三家公司專案申請調檔統一發票查核清單三份（原判決第七四頁第四至七行，採為違反稅捐稽徵法之論據）。㈣上開三公司涉及不實登載會計事項之帳冊（原判決第七五頁第二行，採為違反稅捐稽徵法之論據）。㈤上開三公司專案申請調檔統一發票查核名冊（原判決第七五頁第二０行，採為違反稅捐稽徵法之論據）。㈥涉及違反證券交易法不實登載之財務報告及公告（原判決第八三頁倒數第六、七行，採為違反證券交易法之論據）。㈦涉及將會計科目由『墊付款』變更為『長期投資』，而抽換之會計傳票兩張（原判決第八四頁第十至十三行，採為違反商業會計法之論據）。㈧涉及認定宋介平、蔡永昌二人因虛設公司行號販賣被告統一發票之代價，約僅發票面額百分之六之書面證據（原判決第七六頁倒數第七行，採為侵占罪之論據）。㈨附表Ｃ、Ｄ、Ｅ所示資金流向之暫借申請書、支出傳票、取款憑條、匯款申請書（原判決第七七頁第七、十八、十九行，採為侵占罪之論據）。㈩峰安公司八十七年度財務報告及會計書查核報告（原判決第八一頁第十、十九行，採為侵占罪之論據）。峰安公司董事會議事錄（原判決第七三頁第十一行，採期駁斥被告舉證八十八年二月以後始經聘為峰安公司顧問參與公司經營事項乙節之辯解）。勘驗峰安公司支出傳票（原判決第七一頁第五行，採為駁斥被告未參與公司經營事項之抗辯）。六、原確定判決就其事實欄，肆、甲○○部分二，所認定被告『將上開（匯出）金額扣除約發票面額百分之六以外之餘額加以侵占』之犯行（原判決第十五頁），有違背刑事訴訟法第二百八十七條之二、第一百六十五條及第一百五十五條第二項規定而採認之違法：原審事實欄認定被告『將扣除約發票面額百分之六以外之餘額予以侵占』（原判決第十五頁第三、四行），其論斷理由固謂『證人呂瑞得證稱未匯回款之差額為百分之十二，係用來支付購買統一發票之代價云云，但本案被告宋介平、蔡永昌二人因虛設上開公司行號販賣統一發票之代價，係約發票面額之百（按應係遺漏「分」字）之六，其說明已如上述。被告甲○○此部分所辯及證人呂瑞得之上開證詞，均非可信，其等有將上開金額扣除約發票面額百分之六以外之餘額加以侵佔，犯行至堪認定』等語（原判決第七六頁倒數第九行至第三行）。惟查原審捨證人呂瑞得之上開證詞而採納共同被告宋介平、蔡永昌二人販賣統一發票犯行之證據，並未指明所憑為何，已嫌判決理由不備，抑按宋介平、蔡永昌二人與被告同為本案之共同被告，原審漏未對宋、蔡二人依刑事訴訟法第二百八十七條之二規定準用人證詰問程序，使聲請人（按應係指「被告」）有對質詰問之機會，亦有悖於大法官釋字第五八二號解釋意旨；再就宋、蔡二人涉及販賣統一發票相關書證，復未見依同法第一百六十五條規定對被告踐行提示並告以要旨之書證調查程序，顯均屬未經合法調查之證據，原審竟籠統採為論定被告有將相當於發票面額百分之六至百分之十二間差額予以侵占的依據，自有違背同法第二百八十七條之二、第一百六十五條、第一百五十五條第二項規定暨大法官釋字第五八二號解釋意旨而採證之違法。七、原確定判決就其事實欄，肆、甲○○部分二，認定被告有將多項『尚未匯回』款項予以侵占乙節，亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十款、第十四款規定，對具有調查必要性之證據調查未盡暨證據上理由矛盾之違誤：原審事實欄認定，被告向宋介平、蔡永昌虛設之公司購買統一發票製造假付款之程序，由安鋒公司付給虛設公司一億二千五百十三萬零九十四元，由振安公司付給虛設公司三億五千一百八十九萬四千八百三十元。其中匯至安新公司帳戶五百萬元（由振安公司匯出）；匯至安貿公司帳戶二千九百五十八萬元（由安鋒公司匯出）；匯至劉登山帳戶三千八百九十五萬三千一百三十元（由振安公司匯出）；匯至陳守帳戶四千一百六十九萬元（由振安公司匯出）；匯至陳振榮帳戶一千五百四十八萬四千五百元（由振安公司匯出），均尚未匯回，而由被告等扣除發票面額百分之六以外之餘額予以侵占（原判決第十三頁、第十四頁倒數第一行至第十五頁第五行）等情。惟上開『尚未匯回』各款項，業迭經被告具狀力陳均全部一一匯回安鋒及振安二公司，並一再說明：原審法院前審九十年上訴字第一八四二號案卷內九十一年九月四日答辯狀附有資金流程明細、匯款支票、傳票、存摺等資料可查等語，其中九十七年三月二十日刑事辯護狀所陳上揭答辯意旨並於原審九十七年七月三日更㈡審審判程序中再予重申援用（審判筆錄第五一頁第十一行）。原審未詳依上開卷存⑴各帳戶資金流程明細，⑵各類匯款出入傳票、支票，⑶存款存摺等（詳細資料附於偵查卷六及台灣高雄地檢署八十九年偵字第一九八０五號卷內），逐筆查對審核，亦未說明上開各項卷存匯款出入帳戶資料何以不必調查之理由，自有調查未盡，併致認定事實（認定因未匯回，故被侵占）與卷存資料（包括前審九十年上訴字第一八四二號案卷內存有被告狀陳可資對帳之資料在內）不符之違誤，揆之大法官釋字第一四六號解釋意旨，自亦得據為聲請提起非常上訴，以資救濟之理由。八、按共同被告或共犯之間，在犯罪事實及證據資料上，具有共通性或對向性之利害關係，為避免有虛偽自白或供述嫁禍其他共同被告或共犯之危險，被告或共犯雖經自白或不利於己之供述，仍應調查共同被告或共犯供述以外之其他必要證據，以察是否與事實相符，旨在藉補強證據擔保自白之真實性，自不得反而專憑其他共同被告或共犯不利於己之供述，逕採為共同被告或共犯自白之補強證據或論罪之依據（刑事訴訟法第一百五十六條第二項、七十四年台覆字第一０號判例、九十四年台上字第五六五一號判決意旨參照）；質言之，共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱共犯間或其先後供述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利於己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間，得作為證明其自白之補強證據（九十七年台上字第三五六六、四六四八號判決意旨參照）。查原判決既認定被告與朱安雄、朱安泰、呂瑞得、陳義明間互為本案之共犯，又與宋介平、蔡永昌間互為本案之共同被告，竟採被告本人或上開共犯或共同被告等人在調查站及偵審中之供述為判決之基礎（原判決第六０、六一、六四、六八、七０、七一、七四、七六、七九、八０頁），然而原審未遑對上開共犯、共同被告或被告本人所為不利於己之供述，逐一詳查並說明其補強證據何在，及如何察其與事實相符之心證理由，即逕採各該不具合法補強，擔保真實性之不利於己供述為論罪之依據，亦難謂無調查未盡、判決理由不備及有悖於自白補強證據法則之違誤。九、關於認定被告是否參與峰安、振安、安鋒等三公司實際營運部分，原確定判決捨棄朱安泰、呂瑞得、陳宗保在原上更㈠審（即九十二年度重上更㈠字第二八八號）中有利被告之供詞，改採該三人及被告在調查站及偵查中之傳聞供述，作為改採認定被告參與上開三公司實際營運之主要論據，其取捨證據之職權行使，復有捨合法就不法，而採證不當之違法：按上述三公司係由朱安雄籌建經營，第因朱安雄時任監察委員身分無法出名兼任公司董事長，乃由被告權充掛名董事長，實際上三公司採用經理營運制，由總經理朱安雄負責操持經營，被告並未過問其事，凡此實情，俱經朱安泰、呂瑞得、陳宗保等人在原審上更㈠審九十四年八月三十一日審理中分別傳證詰問在卷可稽，乃原審捨此合法詰問證詞於不顧，反而引用該三證人及被告在調查站及偵查中之下列傳聞供詞為相反事實之主要論據：㈠朱安泰在調查站及偵查中供謂：峰安公司於八十七年一月六日向長東及綜力公司購買岡山鎮美墅國房地產之買賣，係同年月五日在公司會議室由甲○○、朱安雄、朱安泰、及吳品芳四人決議通過（原判決第六八頁第九行起至第六九頁倒數第二行止，各該調查、偵查供詞筆錄均引自台灣高雄地檢署八十九年偵字第二六０八七號卷）。㈡甲○○在偵查中供謂：同上不動產買賣合約，是經過董事會決議後，交由經理人去執行（原判決第七一頁倒數第六至第三行，該偵查中供詞筆錄引自台灣高雄地檢署八十九年偵字第二六０八六號卷）。㈢陳宗保在偵查中供同上情（原判決第六七頁第五行起至第六八頁第二行止，該偵查中供詞筆錄引自同上地檢署九十年偵字第三０九三號卷）。㈣呂瑞得在偵查中供稱：朱安雄、甲○○擔任安鋒集團資金調度小組成員；陳守、劉登山、陳振榮三人係朱安雄使用之人頭（原判決第六五頁第十二行起至第六六頁第十五行止，該偵查中供詞筆錄引自同上九十年偵字第三０九三號卷）。惟查原審審判筆錄並未見有將台灣高雄北（按應係指「地」）檢署八十九年偵字第二六０八六、二六０八七號卷證向被告踐行提示並告以要旨之調查程序，已如前述，其非經合法調查之證據甚明，原審採用朱安泰、甲○○二人在該兩案之偵調供詞筆錄為判決基礎，自有違反刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定之違誤。又原審縱曾提示同上地檢署九十年偵字第三０九三號卷證，惟並未詳查敘明被告在已確實『知有』同法第一百五十九條第一項不得作為證據之情形下，而為無意見之表示，揆之上揭最高法院最近多項裁判見解，難認符合同法第一百五十九條之五規定之『擬制同意』之要件。原審就其取捨證據改採前揭不合法傳聞供述，遽認被告操持參與峰安等三公司實際營運之職權行使，自難認為正當合法，其違誤且影響被告蒙受未參與其事不白之冤，至為深巨。十、原確定判決就被告抗辯，其在調查站所供悉係接受調查時電詢公司人員始知之事及被告於朱安雄等人案發後始有辦理移交實際善後管理公司業務等情，未依被告及其辯護人之聲請傳喚當時陪同在場重要證人錢師風律師查證，復就具有調查必要性之證據，有調查未盡之違法：按被告及其辯護人洪順玉、劉家榮律師於原審九十七年七月三日審判程序中，申述上開抗辯事由，聲請傳喚證人錢師風查證，此與被告於調查偵訊之初所為傳聞供述是否具有『較可信之特別情況』及『證據適當性』之要件而得例外採證，及被告是否於朱安雄等案發後，尚且猶豫是否辦理交接實際接管公司業務等待證事實之認定，俱關重要，原審對此具備調查必要性之重要人證，縱已於判決理由中說明無庸調查（原判決第八四頁），仍係審判期日應予調查之證據而未予調查，其判決即難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定調查未盡之違背法令。十一、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院查：㈠原確定判決就被告甲○○所犯稅捐稽徵法第四十一條、第四十七條第一款之罪，係以峰安金屬工業股份有限公司（下稱峰安公司）於民國八十六年五至六月份（共計一次）；安鋒鋼鐵股份有限公司（下稱安鋒公司）於八十五年五至六月、七至八月、九至十月、十一至十二月、八十六年一至二月、三至四月、五至六月、九至十月（共計八次）；振安鋼鐵股份有限公司（下稱振安公司）於八十五年九至十月、十一至十二月、八十六年一至二月、三至四月、五至六月（共計五次），先後總計十四次逃漏營業稅，被告為峰安公司、安鋒公司、振安公司之負責人，應負十四次代罰責任，並併合處罰，因而分別論以被告峰安公司、安鋒公司或振安公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，共十四罪（見原確定判決第三、四、七四、七五頁）。非常上訴意旨指稱原確定判決係以開立不實統一發票之聯澤工程有限公司（下稱聯澤公司）等十一家公司之公司數目，認定被告因此應成立十一罪，然檢察官僅起訴聯澤公司等九家公司開立不實統一發票，而不及於暐晴企業有限公司（下稱暐晴公司）、丰陵企業有限公司（下稱丰陵公司）等二家公司開立不實統一發票部分，原確定判決就暐晴公司、丰陵公司開立不實統一發票部分，併予論處二罪刑，有未受請求之事項予以判決之違法云云，應有誤會，自不足取。㈡刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，係九十二年九月一日修正、增訂施行，於原審審理時，已施行逾四年之久，並非猶屬新制。被告於原審已選任三名辯護人為其辯護，而刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，係傳聞法則最基本之原則性規定，被告之選任辯護人焉能「不知」上開規定。又非常上訴意旨所指被告及其選任辯護人在原審或就呂瑞得、朱安泰、陳宗保、朱安雄於審判外之陳述為不同內容之答辯，或於審判長調查證據時，表示「他們在調查站所言與事實不符，時間不明確」，或「這些證人所言，應以在鈞院前審經過詰問為準」，均係爭執證據之證明力，不能認係就證據能力聲明異議。再原確定判決業已說明被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力之理由（見原確定判決第二一頁），所為說明雖稍嫌簡略，然仍與判決結果不生影響。原確定判決認定被告及其選任辯護人就呂瑞得、朱安泰、陳宗保、朱安雄於警詢及檢察官訊問時之陳述，「知」有刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同法第一百五十九條之五規定，有證據能力，並資為認定被告犯罪事實之證據，難認有非常上訴意旨所指與卷存資料不符及適用傳聞法則不當之違法。㈢刑事訴訟法第四百四十二條、第四百四十三條分別規定，檢察官發見確定判決案件之審判有違背法令情形者，應具意見書將該案卷宗及「證物」送交最高法院檢察署檢察總長；提起非常上訴，應以非常上訴書敘述理由，提出於最高法院為之。查提起非常上訴，係就確定判決所設之特別救濟程序，與一般上訴程序係就未確定判決而設之通常救濟程序有別，重在管轄法院就提起時敘述之理由，及所提出之證據資料，得不經言詞辯論，即時審查及裁判。準此，刑事訴訟法第四百四十三條所定「敘述理由」，解釋上應係指敘述確定判決案件之審判有如何違背法令之情形及其所憑之證據而言。故提起非常上訴，應併將證明所指審判違背法令之情形所憑之相關卷宗及證物，送交最高法院，俾得據以審判，始為適法。亦即最高法院僅就非常上訴理由所指摘之事項及檢附之卷證資料為範圍，加以審查及裁判，除法律另有規定外，不必另行依職權調查非常上訴檢附卷證內所無之證據。本件非常上訴，僅檢送非常上訴書及原確定判決、最高法院九十六年度台上字第六七二號刑事案件卷宗（其內包括最高法院檢察署函、卷證標目、台灣高等法院台中分院函、聲明上訴狀、委任狀、上訴理由狀、台灣高等法院台中分院檢察署檢察官答辯書、台灣板橋地方法院檢察署函、台灣高等法院台中分院九十二年度重上更㈠字第二八八號刑事判決、最高法院九十六年度台上字第六七二號刑事判決、送達證書）。對於非常上訴意旨中指摘原審對共同被告或共犯宋介平、蔡永昌（按已改名蔡承運）、朱安雄於審判外之陳述，未賦予被告對質詰問之機會；於原審審判期日，就宋介平、蔡永昌、朱安泰、呂瑞得、陳宗保、朱安雄於審判外之陳述，及被告於檢察官訊問時之陳述，暨非常上訴理由所指處分書等書證，均未依法踐行調查證據程序，即逕採宋介平、蔡永昌、朱安泰、呂瑞得、陳宗保、朱安雄於警詢、檢察官訊問時、另案審判中之陳述，及被告於檢察官訊問時之陳述，暨上述處分書等書證，據以認定被告犯罪事實，有採證不合證據法則之違法云云部分，非常上訴意旨僅說明其理由，就所指原審對共犯宋介平、蔡永昌、朱安雄於審判外之陳述，未賦予被告對質詰問之機會；於原審審判期日，未就所援引被告以外之人於審判外之陳述、被告於檢察官訊問時之供述及書證，依法踐行調查證據程序等情，並未檢附所憑證據證明，本院無從據以審認，揆諸上揭說明，難謂適法。㈣證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。⑴原判決理由說明宋介平、蔡永昌虛設行號，出售實際無交易事實之不實統一發票，係收取統一發票面額百分之六之代價，已如前述，則呂瑞得證稱未匯回款項差額百分之十二，係用以支付購買統一發票之代價云云，自不足取（見原判決第二四至二七頁、第七六頁）。查原判決已說明其取捨宋介平、蔡永昌出售統一發票取得若干代價之證據及上述呂瑞得之證言所憑理由，難認有非常上訴意旨所指判決理由不備之違法。⑵原判決已詳為說明其採取呂瑞得、陳宗保、朱安泰在警詢及檢察官訊問時之供述，而不採其等於更一審之供述所憑理由（見原判決第六０至七三頁），所為論述說明，尚與事理不悖，並無非常上訴意旨所指採證違法可言。㈤刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。原判決認定被告犯罪事實，除採取被告、共同被告或共犯之供述或證述外，並有原判決理由所援引諸多證據，資為補強證據，並非單憑被告、共同被告或共犯之自白而已。非常上訴意旨並未具體指明原確定判決究係就認定被告何一犯罪事實，並無任何補強證據可憑，而係空泛指摘原確定判決採證違法，無由採取。㈥原確定判決已說明依憑卷內及附於卷外之銀行開戶資料、存款帳卡、往來傳票、支票影本、匯款資料等，據以認定安鋒公司或振安公司匯至安新投資股份有限公司帳戶新台幣（下同）五百萬元（由振安公司匯出）；匯至安貿投資股份有限公司帳戶二千九百五十八萬元（由安鋒公司匯出）；匯至劉登山帳戶三千八百九十五萬三千一百三十元（由振安公司匯出）；匯至陳守帳戶四千一百六十九萬元（由振安公司匯出）；匯至陳振榮帳戶一千五百四十八萬四千五百元（由振安公司匯出），均尚未匯回等情（見原確定判決第七六頁）。非常上訴意旨並未指明依據何等卷存具體證據，足證原確定判決所為上述認定有誤，徒以原審未逐筆查對審核，亦未說明各項卷存匯款資料不必調查之理由，致認定事實與卷存資料不合為由，空泛指摘原確定判決有調查職責未盡及判決理由矛盾之違法，亦非可採。㈦原確定判決已說明被告於原審最後審判期日以言詞聲請傳喚錢師風調查一節，因其聲請不合法定要件，且事證已臻明確，並無傳喚錢師風調查之必要（見原確定判決第八四頁）。原審未依聲請傳喚錢師風調查，核屬原審調查證據職權之適法行使，難認有非常上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。綜上，原確定判決並無非常上訴意旨所指違背法令之情形，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　十一　日最高法院刑事第十二庭審判長法官黃　一　鑫法官張　春　福法官林　勤　純法官李　錦　樑法官陳　國　文本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　　六　　月　十六　日v

最高法院九十八年度台非字第一六五號

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