最高法院九十八年度台上字第一０四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一０四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年九月二十五日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第二九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第五四八九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人甲○○以犯攜帶凶器強盜，累犯罪，處有期徒刑拾年部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。係依憑上訴人供承：伊駕駛之 ZNV－一四六號機車，及扣案之米黃色長褲、黑色高領風衣夾克為伊所有等情不諱；參酌證人即被害人王鈺珺於偵查中結證稱：伊當時騎機車回到台南市○○街八十八號住處前，甫停妥車，上訴人突然持一把藍色手柄的小刀架在伊脖子上，以台語命其交錢，伊只得交付僅有的新台幣九百元，上訴人當天騎乘VINO黑色機車，著黑色夾克，戴半罩式安全帽及口罩，伊可以確認是口卡照片的上訴人所犯，因有看到其眼神及體型，在警察播放錄音帶前，就確定是上訴人，並當庭指認上訴人無誤；嗣於第一審法院審理時證以：當天係與上訴人面對面，上訴人身高約一七○至一八○公分，其雖穿深色上衣，戴半罩式安全帽，但由聲音、機車、衣服，可以確認出上訴人，於警詢指認照片時，警察並未告知歹徒是何人，且警詢時，聽辨很多聲音才指認，上訴人確有拿刀子，刀刃不很長，刀柄是藍色；證人即查獲本案之台南市警察局第二分局偵查員朱繼元於第一審審理時結證：伊受理報案後，即調閱民國九十五年一月二十七日凌晨之台南市○○街監視器錄影帶，檢視後，發現監視器畫面犯罪嫌疑人所駕駛之機車廠牌、款式，騎乘機車之模樣，均與伊於九十五年一月三日查獲上訴人涉嫌竊盜時所駕駛之姿態、機車廠牌、款式相同，而認定上訴人涉嫌，因此訪查上訴人各等語，及卷附於九十五年一月三日，查獲上訴人另涉嫌竊盜案件之照片一張、台南市警察局第二分局九十五年一月三日南市警二刑偵字第○九五四二○○二一四號刑事案件報告書影本等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有強盜之犯行，辯稱：伊於九十五年一月二十七日晚上，在家未出門，並未強盜被害人，應係被害人認錯人云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：（一）上訴人及其辯護人另稱：被害人應係誤認，受警員誤導云云。惟偵查員朱繼元長期負責其刑事責任區之治安情況，於將盤查之紀錄建檔，調閱犯罪地點之監視器錄影帶後，發現犯罪嫌疑人使用之機車特徵，與上訴人另犯竊盜案件所使用機車特徵相符，始對之展開調查，進而查獲，並無預設立場，自應可信。（二）上訴人頭戴半罩式安全帽，並戴口罩，致被害人無法完整見到其面貌，惟被害人就上訴人強盜時所著衣物、駕駛之機車款式、廠牌，騎車姿勢、談吐語氣等特徵，皆能證述綦詳，且與上訴人實際駕駛之機車、衣著特徵相符，上訴人亦自承其黑色VINO廠牌輕型機車，係自行使用，未曾借予他人，且被害人亦當庭明確指認上訴人無誤，應認被害人並無誤認。（三）被害人於二次警詢及偵、審中所證，雖略有差異，但其當時既直接面對歹徒，自能指認其形貌，且已注意及上訴人所持器物之手柄顏色，而指訴上訴人係持刀強盜，縱所述之部分情節稍有不一，或因記憶不清所致，並不影響本件犯罪之認定，又被害人於第一審審理時已稱：因未注意上訴人有無彎腰，無法判斷身高等語，自不能因有關上訴人身高部分之陳述不符，即將被害人之證述，全部不採，況被害人之警詢筆錄，並未採為本件證據，而其偵查及第一審筆錄，均經具結，並經詰問，自以其偵、審之筆錄為可取。（四）上訴人之同居人陳美玲雖證稱：上訴人於九十五年一月二十六日晚上，並未外出云云，惟上訴人於案發之初，並未請求傳訊此重要關係之證人，且案發時間為當日深夜，陳美玲於九十七年四月十日到庭作證時，就時隔二年餘之事，竟能清楚記憶，已悖常情，況本件強盜情節業經被害人證述明確，陳美玲之證言殊不足取，另測謊之鑑定結果，僅能供審判上之參酌，其證明力如何，法院仍有自由判斷之權限，本件證據已明，無再送測謊鑑定必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）被害人報案時，明確指出行搶者著深色衣、褲，而警方於九十五年二月十日下午，前往上訴人家中搜索，僅找到數件上衣及一件米黃色長褲，與被害人所稱之深色長褲差異甚多；且被害人於第一審審理時亦表示當時天色昏暗，只能看到歹徒背影，確定上衣顏色，不能確認褲子顏色，原判決未審酌該證詞之前後矛盾，悉予採信，自有違經驗法則及論理法則。（二）原判決以朱繼元之證詞，及警方調閱案發現場之路口監視器為證據。然該監視器之錄影帶，經由最高法院數次發回更審，皆認定監視器畫面中之人與上訴人並無關聯，且更一、二審勘驗上開錄影帶，均認無法看清楚機車車牌，及畫面中人物長相，況警方案發後，何以不調閱九十五年一月二十七日零時五十九分之影帶？其用意何在？原判決亦未詳加審酌，是原判決有證據未查及有違證據法則之違法。（三）原判決認定上訴人涉犯本件強盜犯行，僅以被害人之證述為唯一依據，然被害人對於持刀之重要情節，都能因記憶不清而疏忽，原判決以之為不利上訴人之唯一論據，自嫌判決違背法令。（四）本件於被害人指認前，警方已先提供上訴人之照片供被害人參閱，則如何能期待被害人能以最初被害之印象做出正確指認？再被害人於警方指認之對象固不僅一人，惟僅有上訴人穿著囚衣，戴著手銬腳鐐，又如何期待被害人於指認時不受影響？是該最初之指認程序已因受誤導，其正確性令人懷疑，縱後來被害人再經具結，並有相同之陳述，但已難期其正確性不會受到初始之誤導之污染。況被害人一再因警方辦案及本件偵、審之進度而調整，甚而更改部分說法，則其指認上訴人，非惟前後陳述不一，亦與事實不符，原判決顯有判決理由不當之違法等語。惟查：（一）證據之取捨及證據證明力之判斷，及事實有無之認定，係事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件被害人所為之先後證述，雖稍有不一，惟其不利於上訴人之供述部分非無佐證可參，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，而可資為不利於上訴人之認定，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述、被害人之證言及指認、朱繼元之證詞，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明：被害人於偵、審之證述，均經具結及詰問，應為信實可取之取捨判斷而得心證之理由，並無判決理由不備及採證違反法則之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，自認警方於案發後，是否調閱九十五年一月二十七日零時五十九分之錄影帶，均與上訴人有無本件犯行，並無必要關聯性，無為無益調查之必要，仍與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。上訴人自不得執此指摘，資為合法之第三審上訴理由。（三）原判決係以被害人於偵、審時之證述，資為不利上訴人之論據，亦非以被害人之指訴，資為不利上訴人認定之唯一證據，且依卷內資料，又別無證據足資證明被害人所為之證述有虛偽不實而故為誣指之客觀情形。上訴意旨妄指違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之正當第三審上訴理由。

（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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