最高法院九十八年度台上字第一三八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一三八五號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　（

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五八三六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第八六五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

發回（即被害人乙○○）部分：本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十六年間，至桃園縣桃園市○○路一一五之一號茶園清茶館消費，曾與負責人乙○○及丙○○（保鑣）發生口角及肢體衝突，雖事後達成和解，仍心有未甘，乃於九十七年四月四日晚間七時許，在上開茶館外面，手持番刀自正欲進入該茶館之丙○○後方背部及中左腹部各猛刺一刀，丙○○遭刺後立即逃入上開店內，將大門按壓住並反鎖，上訴人拍打無效後始未繼續砍殺丙○○。適在店內之乙○○欲明瞭丙○○係遭何人刺殺，乃開門至外察看，上訴人一見乙○○，竟另基於殺人之犯意，持番刀自對街衝向在上開店門外之乙○○，乙○○為求自保，將腳上高跟鞋朝上訴人丟擲，上訴人持該番刀朝乙○○中右腹部直刺一刀後，乙○○認出上訴人而大喊「是你哦」，上訴人旋將番刀抽出後，接續再自乙○○左腹部直刺一刀，並將乙○○推倒，見乙○○倒地後，始騎乘機車逃離現場，致乙○○受有腹部四乘三公分及六乘四公分刺傷。嗣乙○○經上開店內店員及顧客緊急送醫，經施行手術並住院，始倖免於死等情。因而撤銷第一審關於殺乙○○未遂部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑，固非無見。

惟查：㈠、殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行，而未生死亡結果為要件。其與傷害罪之區別，端視加害人有無殺意以為斷。而以銳利刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷。非謂一經持刀刺人，即必有殺人之故意。上訴人在第一審時，供承其於上開時間持番刀至茶園清茶館門外，「主要目的是要殺丙○○」（見一審卷第十頁）；原判決亦認上訴人於刺殺丙○○後，因見乙○○開門外出探視，方「另行基於殺人之犯意」，持番刀衝向乙○○並對其左、右腹部各刺一刀（見原判決第二頁第五至十二行）。如均無訛，即足徵上訴人原本並無殺害乙○○之意圖，原判決遽謂上訴人「對於乙○○之仇恨顯較丙○○高」

，及「倘若能知悉乙○○到店時間或見到乙○○，亦不排除將乙○○殺害洩恨」（見原判決第七頁末二行至次頁第三行），不唯失據，亦與上開卷證資料未盡相符。又原判決雖以上訴人持刀揮刺乙○○左、右腹部各一刀後，「其主觀亦認定乙○○應已倒地死亡，始未再對乙○○作繼續砍殺之動作」，資為上訴人所辯「未追殺乙○○，應無置乙○○於死故意」一節無足憑採之論據（見原判決第八頁第二十至二三行）。然原判決係認定上訴人續對乙○○左腹部直刺一刀，「並將乙○○推倒，見乙○○倒地後，始騎乘上開機車逃離現場」（見原判決第二頁第十至十二行），則乙○○既是為上訴人強推倒地，而非因腹部被刺後不支倒地，上訴人自無可能「認定乙○○應已倒地死亡」（乙○○於上訴人離去後係自行爬起進入店內），原判決此部分之論斷，非唯與事實認定矛盾，於論理法則亦屬有悖。而上訴人於前開時地茍另萌生殺害乙○○之犯意，於將身中二刀之乙○○推倒在地後，乙○○已失其抵抗或逃生之能力，上訴人大可續予揮砍刺殺，以遂行其殺人之目的，然其於無任何阻力情況下，即自行住手並逕予離去，依其下手情形及所刺非屬心、肺等身體重要部位以觀，能否謂其當時確有殺害乙○○之犯意？實非無疑。原審就此部分未深入詳加釐清審認，遽以上訴人係誤認為其推倒在地之乙○○已死亡，始未續行下手揮刺，即謂上訴人有置乙○○於死地之殺人故意，不唯速斷，亦難昭折服。㈡、原判決論述行為人於加害時，「有無殺意或傷害故意之判斷，自應參酌行為人『行為當時』所存在之一切客觀情況，……予以審認」（見原判決第四頁末四行至次頁第二行），亦即謂上訴人有無殺被害人之犯意，應以其持番刀揮刺當時之各該客觀外在事實，作為審認其內心主觀有無戕害被害人生命法益之判斷依據。惟其就所認上訴人有殺害乙○○未遂之犯行，係以上訴人於「行為後」曾打電話恐嚇張碧霞之言詞內容，資為所認上訴人有殺害乙○○犯意之論證（見原判決第八頁第十六至二一行、第十二頁第一至八行），其前後理由自相矛盾，非無可議。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於上訴人殺害乙○○未遂部分有發回更審之原因。

駁回（即被害人丙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、倘如原判決所認定，上訴人於刺傷丙○○之後，猶有拍打店門欲入內行兇之舉，何以乙○○至店外察看時，上訴人會身處街道對面，豈有不乘乙○○將店門打開之際或於刺倒乙○○後，順勢衝入店內繼續砍殺丙○○之理，足證上訴人無殺害丙○○之犯意。原審對此有利上訴人之證據未予採納，復未敘明何以不為斟酌之理由，即遽認上訴人有殺害丙○○之故意，非無判決不載理由之違法。㈡、上訴人於行為後當晚，固以言詞恫嚇張碧霞稱：「我剛剛解決了乙○○與丙○○，下一個目標就是妳，我已經殺了二個了，不差妳一個，頂多讓妳活二天」等語，但既係欲使張碧霞心生畏怖，而達洩憤之目的，所使用之言語內容難免誇大聳動及駭人聽聞，此為事理上所當然，尤以上訴人僅具國小畢業之教育程度，使用語言更難達精確之程度，自不得僅憑上訴人恐嚇時曾使用「殺了二個了」之言詞，即指上訴人主觀上有殺害丙○○之意圖。原審執上訴人前開恐嚇張碧霞之言詞內容，作為論斷上訴人具有殺丙○○故意之依據，有判決不適用法則之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有基於殺人之犯意，持番刀刺殺丙○○未遂之犯行。因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑五年四月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決事實欄係記載上訴人持番刀自丙○○後方背部及中左腹部各猛刺一刀後，「丙○○立即逃入上開店內，並將大門按壓住，且將大門反鎖，甲○○拍打無效後始未能繼續砍殺丙○○，並走向對街欲離去。適在店內之乙○○欲明瞭丙○○係遭何人砍殺，遂開門至門外察看，……」（見原判決第一頁末三行至次頁第五行），亦即認定上訴人拍打上開茶館大門無著而走向對街後，乙○○始開門出外探視，非謂乙○○至店外察看時，上訴人猶持刀立於店門外。茲上訴意旨就原審此部分之論斷，既未依據卷內資料，具體指摘有如何違背法令之情形，徒以茍上訴人刺殺丙○○後，復緊隨追至店門口拍打大門，於乙○○開門時豈有不入內續行砍殺云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。又事實審判決所援用之證據雖有不當，但除去該證據，顯然仍應為同一事實之認定者，即與判決無影響，自不得指為違法。原判決以上訴人行為後恐嚇張碧霞之言詞內容，作為上訴人有殺害丙○○犯意之論據之一，即令有上訴意旨所稱之違法情形，惟除去該部分供述證據，依憑上訴人在第一審之供述，丙○○、乙○○在偵審中之證詞，卷附之丙○○診斷證明書、病歷資料，扣案之番刀，並其餘全案卷證資料，既仍應為上訴人確有基於殺人犯意，持番刀刺殺丙○○未遂之同一犯罪事實認定，於判決即不生影響，自難執此遽指原判決此部分為有違法。其餘上訴意旨所執之詞，核屬單純之事實爭執，依首揭說明，亦非可據為合法上訴第三審之理由。其就殺害丙○○未遂部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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