最高法院九十八年度台上字第一四五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一四五八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

楊思勤律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三日第二審判決（九十七年度上訴字第三八九七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第一五六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠警員楊智翔、周文鈞為本件之告發人，其等在偵審程序之陳述及所撰寫之職務報告，得否採為不利伊認定之唯一證據，已非無疑。而楊智翔於第一審證稱並未就伊行賄一事向副隊長嚴茂松報告，祇有打電話告知隊長；證人即隊長陳明倫則在第一審證稱楊智翔返回警局後曾向彼報告各等語。二者並不相符，益見楊智翔、周文鈞指證伊向渠等行賄云云，均有瑕疵。且上揭警詢筆錄案由部分載明為「毒品、通緝案」，並未記載「行賄」；楊智翔、周文鈞於第一審均稱原未計劃偵辦伊所涉行賄之犯行，與公務員因執行職務知有犯罪嫌疑應行告發之責相悖，復與楊智翔製作之職務報告上載伊向警員行賄之內容矛盾。再楊智翔於第一審證稱伊行賄之際，三人之間距離約三十公分，與周文鈞在第一審所稱當時與楊智翔距離約一、二公尺，亦不相符。又周文鈞於第一審證稱僅對律師告知伊涉毒品罪嫌及遭通緝，未言及行賄一事，復與楊智翔、證人陳明熙於第一審均證稱祇製作一次筆錄，但因長官指示關於行賄部分有問題要反問，須修改筆錄，故要重新錄音等語。再伊之警詢筆錄錄音光碟經法務部調查局鑑定結果，其中談話前後語氣連貫，未發現有中斷情形，談話時間約二十四分鐘，足徵係伊第二次警詢筆錄之錄音。周文鈞、楊智翔、陳明熙所為本件警詢筆錄祇有製作一次之證言，顯非實在。原審就楊智翔、周文鈞所為證言之疑義未先予究明，遽採為判決之基礎，自有不適用法則或適用不當之違法。㈡伊之警詢筆錄記載詢問時間係自民國九十七年四月七日十八時五十分起至同日十九時二十分止，詢問時間應為三十分鐘；而相關之錄音光碟，經法務部調查局鑑定結果，時間為二十四分十三秒，原審未查明二者差異之原因，逕為判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由或理由矛盾等違誤。㈢周文鈞為上揭警詢筆錄之詢問人，併為指稱伊涉及行賄之人。若伊果曾向警員行賄無誤，於警員詢以是否曾經行賄之時，焉有平和應答之可能？原審九十七年十月二十八日下午二時勘驗筆錄，載稱錄音內容顯示伊與警員之應答過程平和，顯然違反經驗法則及論理法則，原審採為判決之基礎，亦有不適用法則、適用法則不當及理由矛盾等違法。㈣伊為警查獲時共攜帶新台幣（下同）五十八萬元，其中五十萬元置於車內，非供犯罪所用或犯罪預備之物，當無沒收之餘地。第一審認該五十萬元係供行求賄賂所用之物，原審認應為預備供行求賄賂所用之物，竟未撤銷改判，非無判決不適用法則或適用不當之違誤云云。

惟查，原判決依憑證人楊智翔、周文鈞在偵查、第一審之證言，及上訴人於警詢、偵查及第一審所為楊智翔、周文鈞在其所駕駛車號ＨＣ─三二五六號自用小客車內查獲並扣得海洛因、安非他命及五十萬元之供詞，暨卷內現場照片、扣案物品與毒品初步檢驗結果照片、五十萬元、海洛因二包、安非他命一包等全案證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂，累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人在原審矢口否認有任何行賄之犯行，所辯：伊於警員盤查之時，即告知真實身分，並未向警員表示願以五十萬元為代價，請求警員任伊離去；伊在警員確認與查得伊遭通緝與持有毒品犯行之前，實無主動向警員行賄之理，而伊僅因觀察、勒戒案件遭通緝，且持有毒品亦非重罪，無須以五十萬元行賄；警員於九十七年四月七日製作第一份警詢筆錄時，僅詢問通緝及持有毒品等事項，而伊配偶委任之辯護人於警詢時到場，警員未提及行賄一事，越一、二小時之後，二名警員到場指稱伊行求賄賂，始製作第二份筆錄，並就行賄部分進行詢問云云。如何均不足採信，亦已依憑卷內資料，逐一指駁論述綦詳。從形式上觀察，原判決並無違法情形之存在。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，楊智翔、周文鈞雖為查獲上訴人涉案之警員，然二人業於偵查、審判程序，以證人身分到庭具結作證，並於審判程序接受詰問，其等依法定程序所為證言，自有證據能力。且卷附基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄，已明確記載執行時間自九十七年四月七日十六時起至同日十六時二十分止，發現並扣得海洛因、安非他命及五十萬元等旨（偵查卷第十七頁至第二十頁）。原判決又已依據周文鈞、陳明熙、陳明倫在第一審就上訴人之警詢筆錄之製作過程之證詞，及第一審勘驗偵查卷與周文鈞所提出警局卷內上訴人之警詢筆錄內容，暨原審九十七年十月二十八日勘驗警詢錄音之結果，並參酌法務部調查局九十七年十月二十四日調科參字第０九七００四二七八００號函所附聲紋鑑定書，敘明周文鈞嗣因陳明倫指示應向上訴人詳詢其所涉行賄之細節，始在原先製作之筆錄內容，加入補充詢問關於行賄部分之問題，未將上訴人涉嫌行賄犯行告知到場之律師，難認有何不當，復指明究竟有無製作二份警詢筆錄，對於本件上訴人所涉犯罪事實之認定，亦無關聯（理由貳、）。再原審之審判長業於審判期日提示記載九十七年十月二十八日勘驗警詢錄音結果之勘驗筆錄，向上訴人及其辯護人告以要旨並詢問有何意見，上訴人與辯護人均答稱：「沒有」

（原審卷第七十一頁正反面）。揆之判決理由，亦未以警員撰寫之職務報告資為認定上訴人犯罪之證據。原判決認定上訴人有事實欄所載之犯行，所為論斷及說明，要屬事實審法院證據取捨之適法行使，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無判決不適用法則、適用不當或理由矛盾等違法情形存在。上訴意旨㈠㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，泛指其為違法，並未依據卷內訴訟資料具體指明，自非適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法之可言。查原判決既認上訴人之犯罪已經證明，未就警詢筆錄上載製作時間與錄音光碟談話時間之差異為無益之調查，另以扣案五十萬元應屬供上訴人預備犯罪所用之物，第一審誤繕為供上訴人犯罪所用之物，然與判決本旨無涉，而於判決事實欄及理由內逕為更正，亦無不適用法則或適用不當之違誤。上訴意旨㈡㈣執其主觀見解，恣意指摘原判決違法，難認係合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨所執各詞，則係就與犯罪構成要件無涉之枝節，重為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

v