最高法院九十八年度台上字第一六五０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一六五０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

彭國能律師

　　　　　　王富茂律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十二日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第七二０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一六六六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑壹年貳月，並為相關沒收之宣告。固非無見。

惟按：㈠、刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文。次按印信之種類，依印信條例第二條規定為一、國璽。二、印。三、關防。四、職章。五、圖記等五種。而一般所謂之「職名章」僅為機關內部識別職位及表彰個人名義之印章，與印信條例規定之「職章」

有別，自非公印。本件原判決所認上訴人偽造蓋用之「書記官甲○○」印文一枚，應係「職名章」之印文，揆諸上開說明，尚不得謂為公印文。原判決未加詳察審認，遽指係屬公印文，已有違誤。又前揭印文，其上縱同時冒用書記官之職銜，然其既非公印文，又係表彰上訴人之名義，上訴人本人予以製作，得否謂係偽造印文？亦殊堪研求。原審未加究明，遽為此部分不利於上訴人之論斷，自欠允當。㈡、科刑判決書對於構成犯罪之事實，應詳加認定，並敘明其所憑之證據及論斷之理由，方足以資論罪科刑。次按刑法上之共同正犯，以有犯意聯絡及行為分擔為要件；而偽造文書與行使本屬兩罪，如偽造之後，並未與持之行使者有共同行使之犯意聯絡或行為分擔，自不應兼論以行使之罪。原判決固認定上訴人應構成「偽造和解筆錄」、「偽造起訴日期證明」

之共同行使罪，然依原判決事實欄所載，上揭「偽造和解筆錄」

係由已判決確定之余雲烈（經原審法院八十九年度上訴字第二０五０號判處罪刑確定）偽造後，委由不知情之賴美珠將影本持交台北市稅捐稽徵處內湖分處（下稱稅捐處內湖分處），以申報移轉相關土地課徵之土地增值稅而行使之；而前揭「偽造起訴日期證明」，於上訴人偽造後，亦係由余雲烈提出影本於稅捐處內湖分處而行使之（見原判決第二、三頁）。各該「偽造和解筆錄」

、「偽造起訴日期證明」既均由余雲烈持交稅捐處內湖分處，則上訴人何以應論以行使罪之共同正犯，究有何證據及理由足以證明上訴人與余雲烈間有該項犯意聯絡，原判決並未詳加載明，遽論以行使罪之共同正犯，其適用法律是否適當，無從憑以判斷，亦屬無可維持。㈢、原判決犯罪事實認定上揭和解筆錄由余雲烈一人偽造，與上訴人無關，上訴人所偽造者僅「起訴日期證明」

一項，然原判決論罪時又記載「被告依偽造和解筆錄，再偽造起訴日期證明而交余雲烈行使，應係同一接續犯意，僅論以一罪」

（見原判決第二十頁，理由四），又認上訴人亦有偽造和解筆錄之犯行，前後不相一致，併有理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ａ