最高法院九十八年度台上字第一九七四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九七四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

何志揚律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第一八八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第三六八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜核全部卷證資料，認上訴人甲○○有事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人主張與另案具有連續犯裁判上一罪關係之辯解，認不足採信，亦於理由內予以指駁、說明甚詳，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：本件犯罪事實，前經台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一三五

四一、一五四一六、一七五一六號起訴在案，顯係重複起訴，有判決不適用法則之違誤；上訴人另案之陳述，並非本案之自白，不得作為上訴人中斷連續販賣毒品意思之證據；原審未依辯護人之聲請調取另案全卷，以證明證人徐紫軒於另案查獲後仍繼續向上訴人購買毒品，亦屬調查職責未盡；另案檢察官之併案意旨書及上訴理由書，均認上開案件與本件有連續犯之關係，原判決未敘明不採此有利證據之理由，同有理由不備之違法；證人徐紫軒之證詞前後不同，應不可採信云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。查刑法修正前之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。本件原判決依憑上訴人於偵、審中之自白、證人徐紫軒之證言，以及通訊監察譯文等證據資料，認定上訴人確有連續販賣第二級毒品及第三級毒品之想像競合犯行。復就上訴人另案自承在桃園縣係販賣毒品予不特定之人，時間自民國九十二年二月開始，至同年六月十四日被抓到為止，就沒有再賣；本件則係自九十三年三月初起至同年六月二十三日止在苗栗市販賣予特定之人；又另案既經警查獲，當能自我檢束不再犯罪，惟仍另起新意，重蹈前非，即非連續其初發之犯意，不能與該案成立連續犯等情，說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。綜上，上訴人前所為販賣毒品犯行業於查獲後中斷，其嗣後復行販賣毒品，係另行起意所為，本件與另案判決之前後犯行並無連續犯之裁判上一罪關係，自非另案之起訴效力所及，原判決另論以連續販賣第二級毒品罪刑，自無判決不適用法則或判決理由不備之違法情形存在，不容任意指摘。又應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。上訴人雖聲請調閱前案案卷，原判決既就本案與前案間並非基於同一概括之犯意，無裁判上連續犯一罪之關係，予以詳細說明，則縱調該卷，亦不能推翻原審判決所確認之事實，而為有利上訴人之認定，原判決雖未於理由特加說明，與所謂違背法令之情形不相適合。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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