九十八年度台上字第二二四三號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：98 年 04 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二二四三號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　甲○○ 被　　　告　丙○○（原名謝榮洲） 1號號選任辯護人　蕭文濱律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳漢洲律師康志遠律師被　　　告　丁○○ 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第八四三號；起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一三五五二號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。甲○○上訴部分駁回。理由壹、檢察官上訴部分 本件原判決認定㈠、被告丙○○（原名謝榮洲）明知坐落台中縣梧棲鎮○○段第三０五之一號等一三四筆土地，已經政府為辦理道路工程，完成徵收手續，並辦竣成為該鎮所有之土地登記事宜，竟仍意圖為自己不法之所有，基於竊佔之概括犯意，先於民國八十二年間，在上揭永安段第二三七之三及第二三八號土地之上，搭建鐵皮屋一棟，占地面積達九七五平方公尺。復於八十三年十一月至八十四年間，在同段第二六二號及第二三七之三號土地上，各搭建鐵皮屋一棟，占地面積分別為一四００平方公尺、一０一０平方公尺，作為其經營之僑宏工業股份有限公司（下稱僑宏公司）營業所及家族製作泡菜營業處，與出租他人使用。㈡、上訴人甲○○原為該鎮建設課約僱人員，負責辦理上開道路工程地上物查估、複估補償業務，因丙○○於八十二年七月間，以「浩順（電子工業股份有限）公司」（下稱浩順公司）謝石（為丙○○之父）名義，向該鎮公所陳情，略謂其公司廠房內機器搬遷，漏未查估補償云云，乃於同年八月間，辦文委託台中縣機器商業同業公會（下稱台中縣機器公會）前往查估，及製作「浩順公司機器搬遷補償清冊」。嗣公會提出之清冊內頁「查估人員欄」，僅蓋有該公會印文，缺乏承辦人員之私印文，甲○○（為圖一時之便），竟擅自利用不詳人所偽刻（留置該鎮公所內）之「中興測量有限公司（下稱中興公司）蔡伯順」之（長戳形）職章於「查估人員欄」下，偽造成中興公司蔡伯順實際承辦是項查估、製冊工作之私文書。甲○○再於欄旁蓋用「經書面審核無誤」（長形章）及其個人職章後，進而逐級呈核獲准，並據以發文向台中縣政府申請核可，於同年十二月間，發放浩順公司機器搬遷補償費新台幣（下同）一百九十六萬元予丙○○具領，足以生損害於梧棲鎮公所、台中縣政府對於補償審核之正確性及（中興公司）蔡伯順（表面所示負責查估之文義責任）。㈢、丙○○又於同年七月間，以其個人及族親共六人名義，向梧棲鎮公所陳情，略稱其等在上述道路工程徵收土地上所造之建築改良物，於辦理徵收時漏未查估、補償，請求補辦云云。甲○○乃於同年八、九月間，會同中興公司測量人員乙○○前往現場，查估後，由乙○○製成丙○○等六人之「台中縣梧棲鎮公所建築改良物調查表及建築改良物補償清冊」（下稱「Ａ調查、補償清冊」），補償費合計一千五百七十一萬一千六百九十二元。適該縣政府於同年九月十日修正「台中縣辦理公共工程拆除建築改良物補償辦法」（下稱新補償辦法），甲○○竟意圖使丙○○等人依新補償辦法獲取較高補償金，而於同年十月初，簽文函請縣政府解釋「建築改良物整筆漏估者，是否比照查估時之最新查估基準辦理補償」，經該府函覆仍應依「原」查估作業時之基準辦理，甲○○因此遲不將上揭「Ａ調查、補償清冊」陳報該府核定補償事宜。迨翌（八十三）年八月二十二日，始辦文簽請將該「Ａ調查、補償清冊」連同其他道路之調查、補償清冊，報請台中縣政府核定，經該府於同年十月一日以八十三府地權字第二三三二三六號函，核定丙○○等六人之建築改良物補償費、救濟金及人口搬遷費共為一千五百三十萬七千零九十二元，另加計浩順公司之地上物營業損失補償四十萬四千六百元。詎甲○○更行起意，基於變造公文書而行使之犯意，通知乙○○依新補償辦法重新製作丙○○等六人之「建築改良物補償費、救濟金及人口搬遷費之調查表及補償清冊」（下稱「Ｂ調查、補償清冊」），製成後，甲○○旋於同月間某日，在上揭台中縣政府核定補償費之來函中，如實簽擬「Ａ調查、補償清冊」之金額，逐級層請核示而批准照辦。俟公文送回甲○○後，甲○○即將原已簽奉核定之「Ａ調查、補償清冊」金額，以修正液塗銷，另以同色原子筆繕寫變造為「Ｂ調查、補償清冊」金額，進而憑以發文向台中縣政府請求核撥費用，足以生損害於梧棲鎮公所及台中縣政府對於是項補償事宜審核之正確性等情。因而撤銷第一審關於丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論以丙○○連續犯竊佔罪（被訴與甲○○、乙○○共同行使業務登載不實文書及利用職務機會詐取財物貪污未遂暨單獨行使偽造私文書罪名部分，不另諭知無罪）；論以甲○○犯行使偽造私文書罪，又犯行使變造公文書罪（被訴共同行使業務登載不實文書及利用職務機會詐取財物貪污未遂暨單獨偽造私印章罪名部分，亦不另諭知無罪）。另以公訴意旨略為：㈠、乙○○於八十二年八、九月間，會同甲○○前往丙○○搭建之鐵皮屋及謝石等六人陳情漏估之建築改良物現場查估、由乙○○製成「Ａ調查、補償清冊」，並在謝蔡金、丙○○部分之調查表內，填載係「磚石木造、粉刷、油漆、鐵門」等不實事項，且不註明該等建築改良物均屬違建，而提供甲○○據以審核。嗣甲○○為使丙○○等能依新修正之補償標準，獲得較高補償，要求乙○○依新標準重製清冊，乙○○乃製成「Ｂ調查、補償清冊」，甲○○憑以抽換，後因更換承辦人員，始遭發覺而未發放。㈡、乙○○與丙○○共同基於同一詐取補償費之概括犯意聯絡，明知謝碧月、謝碧珠所陳情（由丙○○為代理人）補償之建物係鐵皮屋，且建造於土地徵收完成之後（不符合補償條件），乙○○竟在其製作之補償清冊上，填載為「磚石木造、外牆水泥」之不實事項，又不註明「違建」，於八十五年六月底，將此清冊送交承辦公務員蔡金祥，因蔡金祥認有疑問，予以打「〤」作廢，嗣留交給接任之被告丁○○。詎丁○○明知上情，亦知謝碧月等人未提出房屋照片、使用執照或其他相關資料，以供鎮公所審查，竟亦與丙○○共同意圖不法所有、詐領補償費之犯意聯絡，由丁○○以電話要求中興公司補送謝家二女之調查、補償清冊，但該公司卻未完全照辦，而僅補行製作不完整之清冊（丁○○仍於離職前不久，陳報台中縣政府補償）。終由不知情之接任人蔡金樹於同年十一月六日將該縣政府核定之「全部拆除救濟金」發放謝碧月一百四十七萬四千一百三十六元、謝碧珠四十萬四千二百四十元。因認乙○○、丁○○分別涉嫌共同犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使業務登載不實文書罪及貪污治罪條例第五條第二項、第一項第二款之利用職務詐取財物未遂罪（丁○○部分似贅載「未遂」）等語。經審理結果，認為均不能證明該二人犯罪，乃撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改為無罪之諭知；另維持第一審關於丁○○部分宣告無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴。固非無見。 惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，否則難認為適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定之反面解釋即明。被告丙○○與上訴人甲○○分別在調查單位調查、檢察官偵查中及歷審準備程序中，一致坦承為國中同學（見調查卷第一宗第一頁背面、第九頁正面、第九十一頁正、背面；偵查卷第一宗第一０八頁；第一審卷第五十五頁；原審卷第一宗第一三一頁背面），丙○○且直言：本件之補償費陳情事宜，係事先請教甲○○，甲○○表示可以辦理，基於同學情誼，指導伊寫作陳情書，伊有致贈甲○○茶葉（見調查卷第一宗第九十二頁正面、第九十四頁背面；第一審卷第一宗第五十五頁），甲○○亦坦稱丙○○會事先將陳情文件拿給伊過目，徵詢伊之意見（見調查卷第一宗第五頁背面）各等語。原判決則以其二人均否認係「國中同學關係」（按實僅否認為同班同學，仍承認屬於同校、同屆，見第一審卷第五十五頁），難認「確有共同之犯意聯絡」（見原判決第四十五頁第九至十一行），此部分之證據取捨、判斷，是否完全符合卷證資料與客觀存在之經驗法則、論理法則，即非無疑。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定：「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者」，其判決當然違背法令。是法院審判本於控訴原則，應以檢察官擇為起訴之客體為其範圍，除有法定特別情形外，原則上不能任意變更。同法第三百條雖規定：「前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」乃僅以有罪判決為限，此觀該法文第一句「前條之判決」，係專指第二百九十九條之科刑或免刑判決甚明。是自反面而言，審理事實之法院當不能自行將檢察官擇為起訴之犯罪構成要件事實予以變更，然後認為不能證明該變更後之犯罪，而諭知無罪之判決。例如檢察官以被告涉嫌竊盜罪之事實提起公訴，法院不得逕行變更為贓物罪名之事實，而認定其不符合該贓物罪之構成要件，宣告被告無罪，即其適例。貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務機會詐取財物罪為基本法，同條例第六條第四款、第五款之圖利罪為補充法，依基本法優於補充法之原則，競合時，應優先適用前罪，況二罪之構成要件不盡相同，前者有未遂犯之處罰規定，後者則屬結果犯。倘起訴書所載者為被告係公務員，涉犯上揭利用職務上機會詐取財物未遂罪名之事實，法院當須在該起訴效力所及之範圍內為審判，雖得變更起訴法條，為其他罪名之科刑或免刑判決，但不能逕將起訴事實變更為類似圖利罪之概括犯罪事實，然後再以圖利罪不處罰未遂犯為由，判決被告無罪，否則即有已受請求之事項未予判決，及未受請求之事項予以判決之違誤。原判決以甲○○被訴為使丙○○等六人之建築改良物均可依補償單價較高之新補償辦法獲得補償，竟將台中縣政府核定函所附之「Ａ調查、補償清冊」，抽換成額數較高之「Ｂ調查、補償清冊」，並將已經鎮長核准之款項額數，以修正液塗改，嗣因更換承辦人而遭發覺，始未予發放等情（見原判決第三十三頁第十三、十四行，第三十四頁第四、五、八、九、十二至十五行），認「甲○○實有為被告丙○○等人謀取不法利益意圖」（見原判決第五十三頁倒數第十五行），「（但）既屬圖取他人不法利益未遂行為，仍尚難以圖利他人之罪論處，即尚無構成犯罪之可言」（見原判決第五十四頁第十、十一行），顯然將檢察官起訴之公務員利用職務上機會詐取財物未遂之犯罪事實，變更為圖利未遂事實，再以圖利罪不處罰未遂犯，而不另為無罪之諭知，自有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違誤。㈢、刑事法上所稱之詐欺，係指利用虛偽之方法，欺罔他人，欲使他人陷於錯誤而言，至於該他人是否具有實質審核義務，並非所問，此與使公務員登載不實文書可能因公務員因具有實質審核義務而不成立犯罪之情形有別，一般之訴訟詐欺，即為適例。貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，係刑法第三百三十九條第一項所定詐欺罪之特別規定，競合時，應優先適用該特別法。起訴書如記載一般人民與公務員共同利用公務員職權機會詐領公款之事實，法院審理結果，縱然認為公務員並未參與勾串做假，仍應對於該一般人民是否成立單獨犯刑法詐欺罪，予以審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。丙○○坦言：伊所申請補償之建築改良物，係在所坐落之基地已遭徵收後之八十二至八十四年間興建，並將此情明告甲○○，表示屬於「鐵皮屋」，「剛建沒多久」，無何建築執照與使用執照等語（見調查卷第一宗第九十三頁正面、第九十六頁正面、第一一０頁正面、第一一二頁正面，偵查卷第一宗第三十一、三十二頁），證人即接辦甲○○業務之公務員周憲民證稱：倘係於土地完成徵收手續後所搶建之建築改良物，不得申領補償費（見調查卷第一宗第一八二頁正面）。則丙○○仍以系爭建物均係在土地徵收前興建完成，卻漏未予以查估補償為由，陳情應予補辦（見卷附各陳情書），果若無訛，似有以虛偽之事項作為主張，欲陷人於錯誤，詐取補償金之情。原判決則以「丙○○以確係存在之建築改良物提出陳情，聲請（似為「稱」之誤繕）上述道路徵收時有漏估建築物，自非恣意虛報。況……該管公務員應實質審核」（見原判決第四十六頁第八至十一行），而認丙○○不具有不法所有意圖，尚難成立與甲○○、乙○○（此人部分詳後述）共同利用職務上機會詐取財物罪（見原判決第四十六頁第十三至十五行；第六十二頁第五行），非無適用法則不當及已受請求之事項（刑法詐欺）未予判決之違法。又甲○○及另被告乙○○皆直承有至上揭建築改良物現場勘查（見調查卷第一宗第九頁正面，第六十頁背面），對於該系爭建物究竟是新建或舊構，當屬一目了然之事，陳少華指明經比對七十八年十一月之航空照相圖，顯示並無系爭建物之存在（同上卷第三十五頁正面），乙○○卻仍予查估、製冊，甚且有提高建物類型等級，俾獲較高補償金之情，為原判決所載明（見原判決第四十九至五十一頁），乃未就乙○○是否有與丙○○、甲○○勾串之犯意暨行為之分擔，詳加審酌，並敘明其判斷之理由，復未就乙○○有無將明知為不實事項，登載於其業務上作成之文書一節，予以審判，同應認有判決理由欠備及已受請求之事項未予判決之違失。㈣、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。而刑法修正前之連續犯，係屬裁判上一罪，其中部分犯罪事實一旦經檢察官提起公訴，效力即及於全部，法院當應全部予以審究。本件起訴書既載明甲○○於「浩順公司機器搬遷補償清冊」上，以偽刻之中興公司蔡伯順印章蓋於封面，陳核各級主管（見起訴書第四頁倒數第十二至十八行），原審亦就此部分論以行使偽造私文書罪（見原判決第三十頁第十三、十四行），但依卷內訴訟資料，台中縣梧棲鎮一０－二五－一，三０－三五－七，五０特七，五０特三之補償清冊上，均有相同之該印文（見調查卷第二宗第二十五、二十六、三十一之一、三十四、三十九頁），似有連續犯之情形，原審未予全部審究，非無判決不適用法則之違誤。㈤、刑事訴訟法第二條第一項規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」是審判法院應就卷內存在、且與待證事實有關之訴訟資料詳加調查、審酌，並於判決理由內說明其取捨、判斷之理由，始能達致刑事訴訟所追求之真實發現、實現正義之目的，並昭折服。證人即移交業務給被告丁○○接辦之前承辦員蔡金祥證稱：伊認為謝碧月、謝碧珠陳情補償之建物可能有問題，不符補償規定，故在送來之資料上打「〤」，移交時，提醒丁○○要特別注意，亦帶丁○○去現場察看等語（見第一審卷第一宗第二０一、二０二頁），丁○○就此均直認不虛（見調查卷第二宗第一０八頁正、背面），甚且坦言：「蔡金祥交接給我之謝碧月、謝碧珠建築改良物調查表，已遭蔡金祥以原子筆在其上劃『〤』作廢，且將建築改良物補償清冊首頁鎮長判行完成之各單位及各級人員職章以立可白修正液塗去」，「因為事後謝碧月、謝碧珠有再陸續陳情要求核發，並由謝碧月、謝碧珠之兄謝榮洲（即丙○○）與鎮長尤碧鈴之三哥帶頭率領鄉民到公所陳情」，「我才遲至八十六年六月十八日即將離職前夕，自行決行函請台中港務局撥款」（同上卷宗第一二一頁），又有其以梧棲鎮公所鎮長尤碧鈴名義發文，卻由自己（最基層之公務員）決行之公文函稿（發文對象為中央所屬機關）在案可稽（同上卷第一三一頁），是否明知其中存有詐偽，竟仍屈從違法？原審就此卷存訴訟資料未詳加審酌，遽行維持第一審諭知丁○○無罪之判決，未就其判斷是否符合客觀存在之經驗法則、論理法則，詳予敘明，非無判決理由欠備之違失。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。貳、甲○○上訴部分（即刑法第二百十六條、第二百十一條之行使變造公文書部分，不含同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊所撰擬之梧棲鎮公所八十三年十月二十六日（八三）梧棲建字第一二四五０號函稿簽呈上，所載之補償金額確為一千八百八十一萬三千四百九十二元，並無塗改之情，且層經課長、鎮長批核，而後發文，既未變造任何公文，即無生損害於公眾或他人，原判決遽以行使變造公文書罪責相繩，已有適用法則不當之違法。㈡、伊固曾在台中縣政府核准發放補償費之來文中，將擬辦欄內之金額塗改，然係在呈核之前已經完成，並非上級批核之後才擅行竄改，此由伊據以發函給台中港務局之文稿所載金額，悉同塗改後之數目，而二文相差祇有七日，無何上級長官發覺異狀，當足證明，原審就此有利於伊之事項未加審酌，亦未說明其不採之理由，自有判決理由欠備之違失。㈢、原判決事實欄認定伊係辦文向台中縣政府請求核發補償費，理由內卻謂向台中港務局請款核撥補償費，顯有認定事實與理由不相適合之判決理由矛盾，況其理由內未就如何生損害於台中縣政府乙節，予以說明，尚有判決理由不備之違誤云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即無違法可言，不容當事人任憑己意，指摘為違法，資為上訴第三審之適法理由。原判決此部分主要係依憑上揭台中縣政府函覆梧棲鎮公所「請貴所自籌經費並辦理發放」補償費之核定函上，甲○○在擬辦欄內以修正液塗改金額之情形，為甲○○所直承，參諸其長官尤碧鈴、蔡瑞珠（課長）堅稱塗改部分係在伊等核章之後所完成之證言，並衡諸以肉眼辨視，即可發現塗改之文字覆蓋在蔡瑞珠核章之上之情況證據，與Ａ、Ｂ不同內容之調查、補償清冊等證據資料，綜合判斷而為認定甲○○確有原判決事實欄二－㈡之犯行，乃撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論以行使變造公文書罪。對於甲○○僅承認塗改，而矢口否認犯罪，所為係事前為之，逐級呈核，無擅行變造可言云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內證據資料詳加指駁說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則與論理法則。甲○○上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任憑己意，猶執陳詞，仍為單純事實之爭辯，不能認為適法之第三審上訴理由。至原判決此部分事實欄所載之台中縣政府與理由內所敘之台中港務局，一者為核定補償費之機關，另者係提供補償經費之機關，並無矛盾之處，此部分上訴意旨未詳予細閱、分辨，核屬誤會。其餘部分，無非行文問題，於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，無許資為合法第三審上訴理由之餘地。依上說明，應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十八　年　四　月二十三日最高法院刑事第十庭審判長法官花　滿　堂法官黃　正　興法官陳　東　誥法官林　錦　芳法官洪　昌　宏本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十八　年　四　月二十七日Ｍ

最高法院九十八年度台上字第二二四三號

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