最高法院九十八年度台上字第二三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三三八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林本能律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月三日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五七四二、一六五五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯規定，從一重論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年，並為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：（一）、已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，當然違背法令。本件起訴犯罪事實載明被告連續販賣海洛因、安非他命予洪錦秋至少各四十次；連續販賣海洛因予許文川至少三次；連續販賣安非他命予李翰旅至少四次；連續販賣海洛因予盧筱芳至少三次；連續販賣安非他命予王中信二次；連續販賣海洛因予陳俊傑三次；連續販賣海洛因予謝明宏至少七次；販賣海洛因予黃文志一次；販賣安非他命予洪慧純一次；連續販賣海洛因、安非他命予黃金海二次，第一次交付海洛因含袋重半錢，安非他命一包，第二次交付海洛因、安非他命各三包；連續販賣海洛因、安非他命予綽號「婷婷」、「阿郎」、「阿德」

、「阿彬」、「文成」、「志成」、「明峰」、「阿勇」、「大腸」、「阿義」、「阿杰」、「無毛」、「嘉勳」、「阿吉」、「林仔」、「益民」等成年男女多次。原判決就被告連續販賣海洛因予洪錦秋至少十一次（其中四次同時販賣甲基安非他命）；連續販賣海洛因予許文川、盧筱芳至少三次；透過姓名年籍不詳由李翰旅所託之成年男子連續轉賣甲基安非他命予李翰旅至少四次；連續販賣海洛因予謝明宏至少七次；連續販賣甲基安非他命予王中信二次；連續販賣海洛因予陳俊傑三次；販賣海洛因予黃文志一次；販賣甲基安非他命予其女友洪慧純一次；連續販賣海洛因、甲基安非他命因予黃金海二次等犯行，予以論罪科刑。而被訴連續販賣海洛因、安非他命予綽號「婷婷」等成年男女多次部分，認不能證明犯罪，而不另為無罪之諭知。惟被訴連續販賣海洛因、安非他命予洪錦秋至少各四十次部分，除其中至少十一次（四次同時販賣甲基安非他命）外，其餘均未審理，難謂無已受請求之事項未予判決之當然違背法令。（二）、科刑判決宣示之主文，與所載之事實及理由不相適合，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄一之㈠記載：「連續販賣海洛因予洪錦秋至少十一次（其中四次同時販賣甲基安非他命），每次洪錦秋各買約新台幣（下同）二千元」（見原判決第三頁第二至六行）；則此部分得款至少應有二萬二千元。然原判決事實卻認定「得款至少二萬元」，其事實顯相齟齬。又販賣甲基安非他命所得一萬元，未扣案部分，原判決主文雖諭知沒收。惟事實欄一所列販賣安非他命之金額，扣除未明白認定之事實欄一㈠及㈨部分不計外，僅就「事實欄一㈢部分七千元、㈤部分一千元、㈧部分二千元、㈨部分一千元（第一次交付安非他命一包，得款一千元）」（見原判決第三至四頁），即計有一萬一千元，亦見主文與事實矛盾。另原判決主文宣告沒收之販毒金額計有十萬元（含扣案之販賣海洛因四千五百元；未扣案之販賣海洛因所得八萬五千五百元及販賣甲基安非他命所得一萬元）。惟依原判決事實欄一㈠至㈨所載各項得款依序（至少）為：「二萬元、一萬五千元、七千元、七千元、一千元、二萬二千元、四千五百元、二千元、一萬七千元」，共為九萬五千五百元（見原判決第三頁第二行至四頁第十六行），主文宣告亦與事實認定相齟齬。（三）、事實之認定及記載，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合者，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法，為證據理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。證人洪錦秋於警詢中供稱：「我自九十二年底就開始向綽號『文章』買海洛因及安非他命，平均每個月向他購買三次海洛因及安非他命，均以一千元購買一小包海洛因及安非他命……甲○○就是販賣毒品給我之綽號『文章』之男子」（見九十四年度偵字第五七四二號卷㈠第四七、五十頁），起訴及第一審判決均據此證述而認定被告此部分之犯罪事實略為「九十二年底起，每月至少各三次販賣海洛因及安非他命，每次各賣一千元，至少各販賣四十次」（見起訴書第二頁之㈠、一審判決第四頁之㈠）。原判決認洪錦秋之警詢陳述具有證據能力，並於理由內引為被告此部分販毒之罪證及其否認此部分販毒如何不足採信之理由（見原判決第九頁第十五至二十行、第十頁第二至十九行）。惟原判決事實卻認定：被告「自九十三年間」起連續販賣海洛因予洪錦秋至少「十一次（其中四次同時販賣安非他命）」等情；與卷內洪錦秋警詢筆錄不相適合。（四）、證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決亦當然為違背法令。原判決事實欄一之（一）認定：「其中四次同時購買甲基安非他命」；則所謂「每次各買約二千元」係單就海洛因部分，抑或包括甲基安非他命部分？苟包括甲基安非他命，則該四次所購買者，究竟被告各次同時所賣出之海洛因、安非他命各若干？又事實欄一之（九）關於被告第二次親自交付海洛因、安非他命各三包之數額，僅籠統認定「得款八千元」（見原判決第四頁第十四至十五行），究該八千元中，安非他命與海洛因之價款各若干？均屬不明，此與販賣海洛因、安非他命所得之沒收攸關。另被告否認有原判決事實一、（三）連續轉賣甲基安非他命予李翰旅至少四次之犯行。辯稱：伊使用之電話是與朋友共用，李翰旅是朋友之朋友，被告並不認識，如其打電話應是朋友拿給他的，被告並不知情等語。而李翰旅於警詢中陳稱：伊曾撥打0000－000000之行動電話，但不知道對方叫何姓名，都稱呼昌哥，理平頭，身高約一六五公分、沒戴眼鏡、身材瘦瘦的（見九十四年度偵字第五七四二號卷第三八頁）；於九十六年十月二日審理時到庭證稱：伊是向綽號阿聰的人買過三、四次，都是瘦瘦的人送過來，沒有看過在庭的甲○○等語（見原法院上重訴卷第一三０頁反面）。參酌證人謝明宏於警詢中供稱：有跟「昌哥」本人見面過，甲○○不是交付海洛因毒品給伊之「昌哥」本人，「昌哥」理平頭、沒戴眼鏡、身材是瘦的（見九十四年度偵字第五七四二號卷第七九頁）；於九十六年一月二十九日審理時證稱：稱呼甲○○為阿昌，昌哥另有其人等語（見一審卷第七五頁）。如果無訛，則販賣甲基安非他命予李翰旅之人，是否確為被告，又何以構成轉賣，亦有待調查審認。乃原審就此等部分悉未根究明白，遽行判決，均有調查未盡之可議。（五）、依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。

而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕，並便於攜帶、運輸之作用，自係供持有毒品所用之物，即應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收；又同條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同上條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，如為犯人所有，均應諭知沒收，法院無審酌之地。本件查獲之海洛因及其包裝二只，業經法務部調查局分別鑑秤淨重各為0.99公克及0.55公克（見九十四年度偵字第五七四二號卷㈡第三二頁所附鑑定通知書），是該二只包裝與海洛因毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，自應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，乃原判決就該二只包裝一併依同條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之（見原判決第二十頁第十八至二四行），其適用法則難謂允洽。又被告於警詢及第一審審理中供認扣案之行動電話五支、研磨機一台係其所有，且係用來販賣毒品所用（見九十四年度偵字第五七四二號卷㈠第十頁、一審訴緝卷第九九頁），原判決認扣案之行動電話三支（西門子牌一支含SIM 卡，序號00000000000000－0；LG牌一支含SIM 卡、序號00000000000000000；SONY牌一支含SIM 卡、序號00000000000000－0－00）及「研磨機一台」非被告所有或係其妹黃湘君所有，而未予宣告沒收（見原判決第四頁倒數第四行起、第五頁第六至七行）。此部分事實認定，似與被告上開供述不相適合，非無可議。另原判決就扣案之現金三萬四千五百元，認其中四千五百元為販賣海洛因所得財物（見原判決第四頁第二一至二二行）。惟未說明憑以認定之依據及理由，仍有理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與論罪部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回；又原判決就被告販毒次數、販毒所得，大都記載為「至少……次」，「至少……元」，殊欠明確，更審判決時允應注意及之；均附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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