最高法院九十八年度台上字第二三九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二三九九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四八九三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第三０九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人共同製造第三級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑五年九月，並為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠警詢過程中，上訴人曾被員警毆傷頭部，且員警或為誘導詢問，或提示「小抄」，命上訴人照「小抄」內容回答，警詢筆錄並非出於上訴人自由意志所為之陳述。原判決採為證據，有理由矛盾、適用法則不當之違法。㈡上訴人於原審已供述：其係民國九十七年一月二十日搬進租住處，至同年月二十八日，綽號「強哥」之成年男子（下稱「強哥」）才開始製造毒品，上訴人僅在旁幫忙等情。依常理，上訴人不可能在短期間內學會全部製造過程，原判決認定上訴人係共同製造，與事實不符。㈢依桃園縣警察局龜山分局案件報告書及鑑定書之記載，扣案毒品為愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」）半成品，且純度約為百分之五

九、六一不等，與一般查扣之愷他命成品純度為百分之九０以上有異。原判決指上訴人已達製造既遂程度，有證據上理由矛盾之違法。㈣依鑑定證人陳玟蓁之證詞，愷他命係以鹽酸羥亞胺為原料，經過加熱反應就會合成愷他命，且加熱時會呈液態，待冷卻風乾就會呈粉末狀之結晶。則扣案毒品於「強哥」帶來時已屬愷他命成品，上訴人僅於純化、結晶階段加入，從事過濾雜質，對於「阿強」實行製造行為及其結果之發生，實不生助益作用，屬無效之幫助，應不予非難。原審就此有利於上訴人之情事未加審酌，仍認上訴人製造毒品既遂，有判決理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違法。㈤縱認上訴人之行為對扣案毒品之製造完成仍有影響，但毒品危害防制條例第二條第五項關於製造毒品既有未遂犯之規定，則既遂、未遂應以毒品是否達於可供人體施用之程度為判別標準。而扣案毒品是否達於可供人體施用之程度，陳玟蓁既證稱「需要請教相關單位說明」，足見本件製造既遂與否尚有未明。原審未進一步請教相關單位即認定上訴人製造既遂，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

惟查：原判決就上訴人主張其之警詢筆錄係遭刑求、受員警教導及依現場查得之「小抄」內容陳述製造毒品過程等關於警詢時之供述缺乏任意性等情，已分別說明如何與事實不符而無足採，進而敘明認定上訴人於警詢時之陳述應具有證據能力之理由（見原判決理由欄壹之一）。又依憑上訴人之部分供述，鑑定證人陳玟蓁之證詞，卷附查獲現場暨製造流程照片、現場平面圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊一覽表、扣押物品清單、不動產租賃契約書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書及扣案如原判決附表編號１至２５所載之玻璃球桶、大鐵鍋等器具暨編號２６所載之愷他命等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人有本件與詹堯智（業經原審判處共同製造第三級毒品罪刑確定）及「強哥」共同製造第三級毒品愷他命犯行所憑之證據及理由。並就上訴人所辯：扣案毒品純度與一般查扣之愷他命成品純度情狀不同，應屬半成品；其搬進租住處未久，僅在「強哥」旁邊傳遞工具與原料，並無能力製造愷他命等各節，逐一加以指駁（見原判決理由欄貳之二）。

經核俱與卷內資料相符，原判決並無查證未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴意旨㈠至㈢均置原判決事實欄明確認定及理由欄已詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決違法，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷說明之事項，重為事實上之爭執，難認係適法之第三審上訴理由。再毒品危害防制條例第二條第一項已明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品；同條第二項並將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，愷他命屬該第二項第三款所規範「西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品」之第三級毒品。製造毒品是否已達既遂程度，自應以製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構經化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體施用之程度並無關連。原判決已依憑鑑定證人陳玟蓁之證詞及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書之說明，詳述愷他命係以鹽酸羥亞胺作為原料，經加熱、純化、結晶等過程，才會形成扣案毒品之粉末狀態；而扣案之粉末經驗出愷他命成分，並未檢出合成愷他命之原料鹽酸羥亞胺，因認上訴人已將製造愷他命之原料鹽酸羥亞胺，透過製造流程，使分子結構產生化學變化，而可檢驗出愷他命成分，並已至結晶階段，自已達製造既遂階段等情（見原判決理由欄貳之二㈡）。經核原判決並無適用法則不當之違誤；上訴意旨㈤指原審應再調查扣案毒品是否可供人體施用，以判斷是否屬製造既遂云云，係屬上訴人之個人意見，不得執為上訴第三審之合法理由。另上訴人於警詢、偵查時，均自承「強哥」係將原料交給其與詹堯智從事過濾、加熱、測酸鹼值、結晶等製造流程等情（見偵查卷第二九至三０、七五至七六頁），原審共同被告詹堯智亦為相同之供述（見偵查卷第三八至三九、七六至七七頁）。上訴意旨㈣改指「強哥」係交付愷他命成品云云及其他上訴意旨，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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