最高法院九十八年度台上字第二四五五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四五五號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

2

選任辯護人

顏宏斌律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年九月十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第二五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二０九九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與其表兄李明膛（業經原審依製造第二級毒品罪判處有期徒刑十三年確定），均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所示之第二級毒品，不得製造，二人竟基於共同製造甲基安非他命之犯意聯絡，自民國九十一年九月十七日起，由李明膛先在高雄縣鳳山市等地，購買製造安非他命之原料：即氯仿、冰醋酸、活性碳等化學原料、及搖台、冰櫃、瓦斯爐等機具，並於被告之陪同下，租用高雄縣鳳山市鎮北巷21之21號，作為製造安非他命毒品之廠房，二人即一同在上址，先以搖台機攪拌相關之化學原料，再以瓦斯爐蒸煮，繼以冰櫃冷却，結晶形成甲基安非他命成品，旋於同年月二十日經緝毒專案人員循線跟監查獲，因認被告有與李明膛共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項製造第二級毒品罪嫌云云，經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於諭知被告無罪部分之判決，固非無見。

惟查：㈠、法院應就檢察官起訴之犯罪事實為審判，而刑法總則因參與犯罪態樣不同，固有共同正犯、幫助犯或教唆犯之差異規定，然各該規定均屬廣義共犯，其基本犯罪事實並無不同，不影響起訴事實之同一性，仍在起訴事實之同一範圍之內，法院對於是否成立廣義共犯，自應一併審究，始為適法。原判決既認被告有協助同案已判罪確定之李明膛載運冰箱等物、焊接搖台機鐵板及搬動鋼瓶之行為，如有助於李明膛遂行製造第二級毒品犯罪，則被告是否成立製造第二級毒品犯罪之幫助犯？非無研求餘地。

又依原判決理由所述，於案發當日，被告逗留在本件製造毒品工廠，長達四小時之久，且於李明膛一邊操作製造甲基安非他命之際，被告一邊焊接搖台機之鐵板之際，復有一股淡淡酸味發出，李明膛對之一再拒絕說明製造何物，被告豈能不知事有蹊蹺。被告對於李明膛製造甲基安非他命之事實，茍屬知情，不論基於直接故意或未必故意，均不礙於幫助製造第二級毒品犯罪之成立。

是原判決就被告是否成立製造第二級毒品從犯之事實，未予審究，判決自屬違背法令。㈡、況關於被告對於甲基安非他命是否認識一節，倘被告有施用第二級毒品甲基安非他命之經驗，對於甲基安非他命之認識，即無可委為不知。卷查案發後，經採被告之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有法務部調查局九十一年十一月二十日調科壹字第09123062070 號檢驗通知書乙紙在卷可稽，似難認被告無施用第二級毒品甲基安非他命之經驗。乃原判決理由載為：「被告在身處近六十坪之密閉廠房內達四小時之久及專注焊接用以攪動原料之搖台機鐵板之情形下，不知覺大量吸入安非他命之氣體，致尿液呈甲基安非他命陽性反應，非無可能。」亦即不能排除在廠房內吸入安非他命氣體所致。然徵之行政院衛生署管制藥品管理局九十三年七月三十日管檢字第0930007004號函載為：「同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈安非他命陽性反應，雖無相關文獻資料可供參考，然依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入『二手煙』或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。」又法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函載為：「吸入煙霧或安非他命之『二手煙』，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以『二手煙』中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應。」亦即依據專業研判，以「二手煙」或蒸氣方式吸入甲基安非他命，導致尿液呈甲基安非他命陽性反應者，殊不可能。則原判決所為推論，即有可議，其所為有利於被告之判斷，應屬無據。㈢、遍查全卷，本件案發現場即李明膛製造甲基安非他命之廠房，並未經檢察官或歷審法官勘驗現場，第一審筆錄所勘驗者，乃調查員現場監控被告及李明膛之錄影（見第一審卷第九十四頁），無關廠房面積或密閉與否之狀況，而卷內所附法務部調查局台北市調查處拍攝之「安非他命製造工廠照片集」亦不足顯示案發現場係「近六十坪之密閉廠房」，是原判決前項論斷，復有認定事實不憑證據之違背法令。㈣、綜上所述，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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