最高法院九十八年度台上字第二四五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二四五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李采霓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第二七六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二七六三一、二七六三二、二七六三三、二七六三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可持有手槍、子彈部分之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人未經許可，持有手槍（累犯）罪刑；固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人李禧駿於原審法院作證時具結證稱：張宗文於民國九十六年九月底開口向其借一把制式手槍及子彈，伊於同年十月初借給張宗文九二制式手槍及九顆或十顆子彈等語（見原審卷第一八八頁反面）。如果無訛，李禧駿似涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項未經許可出借手槍及子彈罪，且與其自首經台灣板橋地方法院九十七年度訴字第三三五號判處其寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之另案，似無關聯，有無裁判上或實質上一罪之關係，尚非無疑。因攸關上訴人指扣案槍、彈即前開李禧駿出借張宗文之槍、彈，為張宗文所持有，是否真實可信之判斷。李禧駿於原審法院作證時，既經具結後為前開陳述，以如有虛偽陳述，願負偽證罪責，擔保其陳述之真實，則其有無甘冒偽證或出借槍、彈罪之處罰，而為虛偽陳述以迴護上訴人之可能？原審對此項有利於上訴人之證據，未詳加調查勾稽，論述明白，遽以李禧駿於九十六年九月間既已自首前開寄藏可發射子彈而具有殺傷力改造手槍案件，可見有悛悔之心，設若本件槍、彈為李禧駿所持有，理應於該案一併自首報繳，竟未為之，與事理不符，認李禧駿關於出借槍、彈予張宗文之證詞，無非迴護上訴人之詞，不足採信，尚嫌調查未盡及理由欠備。㈡、原判決認定上訴人於南下高雄市自行至該市○○○○街某民宅，向「瑞哥」販入安非他命七包後，慮及路途遙遠，惟恐回程途中為警查獲，再駕車至附近加油站，將所購得之安非他命七包，及其攜帶之手槍、子彈一併藏置於其所駕駛張宗文所有之自用小客車右前座前方手套箱後之空間等情。苟屬不虛，上訴人由台北縣新莊市攜帶本件手槍、子彈南下高雄市時，是否即將槍、彈藏於車內同處？若否，究竟置於何處？同行之張宗文是否知情？何以不怕遭警查獲？以上疑竇原審未予究明釐清，遽為前開事實之認定，亦嫌速斷。上訴意旨指摘原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審此部分判決，發回更審之原因。

二、駁回（即販賣第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人對此部分上訴意旨略稱：㈠、九十六年十一月十二日檢察官訊問上訴人後向法院聲請羈押上訴人，上訴人於台灣板橋地方法院檢察署地下室等候羈押庭訊問時，與他案四名被告在一起，經該四人告知彼等犯罪情節與上訴人相同，亦購買一公斤甲基安非他命（下稱安非他命），因羈押庭時供稱有販賣意圖，故法官已裁定交保，彼等正等候辦理交保手續。並告知羈押庭訊問時，如供稱有販賣意圖，應可獲得交保。上訴人受該重大誘因，為求具保停止羈押，始於羈押庭承認意圖販賣而購入安非他命，事實上購買安非他命係供自己施用，無販賣之意。上訴人因而於原審具狀聲請傳喚該四人作證，以證明上訴人受到彼等之影響，致為該次不實之陳述，所為之自白不具任意性，不得採為論罪依據。原審未予傳喚調查，遽以推測擬制之方法，認上訴人有販賣安非他命之意圖，尚嫌調查未盡及採證違法。㈡、原判決對於有關上訴人購買安非他命之「數量」及「合購人名」前後供述不一之推論雖非無據，但未予上訴人答辯說明之機會，亦未訊問上訴人意見，無異剝奪上訴人防禦權之行使，有害公平審判及程序正義，亦有判決不適用法則之違法。㈢、上訴人於九十七年一月二十四日第一審行準備程序時已陳明警詢筆錄不實，係遭刑求所致；辯護人亦具狀辯護，指警詢筆錄係遭刑求所製作，無證據能力。參以卷附台灣台北看守所九十七年二月十三日北所衛字第0970001553號函，上訴人於入看守所時，眼部有紅腫之傷，可見警詢時上訴人確有受傷，但警詢筆錄卻為「上訴人身體沒有受傷」之記載，原判決對於上訴人警詢時有無遭刑求，所為自白是否出自不正之方法，未先予調查釐清，論述明白，據採為上訴人論罪之依據，不惟調查職責未盡，復有理由不備之違背法令。㈣、上訴人於羈押庭訊問時雖自白意圖販賣而購入安非他命，然上訴人實際上僅購買五、六兩安非他命供自己施用，並無販賣營利之意圖。原判決憑空認定上訴人意圖販賣之安非他命數量為一０四六．四七公克，且單以查獲之安非他命數量，執為上訴人自白販賣之補強證據，但未說明如何能獲得確信之心證理由，復未說明何部分（數量）供自己施用，何部分供販賣之用，何部分係幫他人所購買，非無可議等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品安非他命之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑八年，並諭知扣案安非他命七包沒收銷燬之，外包裝袋九個均沒收。已詳細說明所憑證據及認定之理由；且對上訴人否認販賣安非他命，辯稱係伊出資新台幣（下同）三十萬元，與友人「阿基」「阿生」合資湊集一百三十萬元後，由伊出面向「瑞哥」購買安非他命，伊只能分得五、六兩供自己施用，沒有販賣意圖等各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，尚非無據，核無違背法律情形。原判決理由壹之一第㈣小段已敘明上訴人雖辯稱其於羈押庭訊問前，在候審室等待訊問時，與四名案情類似之另案被告在一起，經告知承認有販賣意圖就能交保，伊受影響為求交保，始於羈押庭訊問時承認意圖販賣而購入安非他命，實則其購入之安非他命，係供自己施用，所為前開自白與事實不符，並聲請傳喚該四人作證釐清。然上訴人所指前開四人為他案之被告，並非實施刑事訴訟之公務員，亦無任何強暴脅迫情形，客觀上難認該四人所言，足以誘發上訴人為不實自白之決意，審酌其當時面對法官訊問之情境，堪認其自白係出於任意所為，上訴人聲請傳喚該四人作證，核無必要，而未予傳喚作證之理由。乃事實審法院對於證據調查、取捨職權之適法行使，原審對上訴人該項證據調查之聲請，縱未予調查，與其事實之認定及判決結果，並無影響，不得指為調查未盡或採證違法，而執為上訴第三審之適法理由。又原審對於上訴人在警詢、檢察官偵查及事實審之歷次供述，於審判期日均經合法調查，提示各筆錄告以要旨，並訊問上訴人有何意見，給予陳述意見及辯解之機會（見原審卷第二六一頁反面），而於判決內詳為取捨之論述說明，所踐行之調查程序，並無違誤。上訴意旨㈡任意指摘原審未給予上訴人答辯及陳述意見之機會，剝奪上訴人防禦權之行使，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。再原判決並未採上訴人於警詢（行政院海岸巡防署北部地區巡防局）之自白為此部分論罪之基礎，縱上訴人抗辯其於警詢遭刑求逼供，原判決未予論述說明，因與事實認定及判決結果均無影響，上訴意旨指原判決逕採上訴人於警詢中之自白為其論罪之依據，採證違背法令，洵有誤會，亦非上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論述明白之事項，任意指摘違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人關於此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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