最高法院九十八年度台上字第二六四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六四二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第七二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，敘述具體理由，向管轄第二審之高等法院為之；若所提出之書狀未敘述上訴理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院，逾期未補提上訴理由者，第一審法院應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。本件第一審法院審理結果認上訴人甲○○有其判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而論以施用第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑八月，併諭知扣案海洛因一包（驗餘淨重零點零捌陸捌公克）沒收銷燬之。上訴人不服該判決向管轄之原審法院提起第二審上訴，原判決以上訴人提起第二審上訴，僅泛言第一審判決量刑過重，且其施用海洛因之行為與已判刑確定之另案犯行屬接續犯，第一審判決認係各自獨立之犯罪，難以甘服云云。惟所謂接續犯係指行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，而成立一個罪名。雖接續犯於犯罪行為完畢之前，其各個舉動與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而客觀上，亦認係實行一個犯罪，是以僅成立一個罪名。本件上訴人於民國九十七年八月二十二日施用海洛因前，雖曾分別於九十六年十二月二十二日間及九十七年三月二十三日間因施用海洛因，經法院判處罪刑確定，該等行為與本案犯行間，顯非係以單一行為之數個舉動接續進行，亦非時地密接獨立性薄弱之各個行為，自非接續犯可比。又上訴人前案施用第一級毒品之犯行，分別經法院判處有期徒刑十月、八月確定，有其前案紀錄表一紙在卷可按，竟不知悔悟，猶為本件犯行，第一審量處有期徒刑八月，無何過重可言。上訴人提起第二審上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決關於認定事實、適用法律或量刑有何足以影響判決本旨之違法或不當，而構成應予撤銷之具體事由，難認已具體表明上訴理由，因以其上訴不合法定要件，不經言詞辯論駁回上訴人在第二審之上訴。

上訴人不服原判決提起第三審上訴，徒以本件施用海洛因犯行與其經判刑確定之他案施用海洛因犯行，屬有重複實施特質之集合犯，為包括之一罪，應僅接受一次刑罰之評價，不能併罰云云，指摘原判決重複論處罪刑違背法令，而未就原判決以上訴人對第一審判決提起上訴，未敘述具體上訴理由，認其上訴不合法律上之程序，不經言詞辯論駁回其在第二審之上訴，有何違背法令情形為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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