最高法院九十八年度台上字第二六五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六五一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

廖志堯律師

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月五日第二審更審判決（九十七年度上重更㈡字第六三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三

七三六、五六二九號，九十二年度偵字第一八九五、一八九七、一九○一、一九八八、二一五二、四三九○號，九十二年度偵緝字第一○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○及乙○○有其事實欄所載之犯行（甲○○對蔡雨霖、張源昌擄人勒贖部分，已於原審撤回上訴而告確定），因而撤銷第一審關於渠等殺人部分科刑之判決，改判論甲○○及乙○○以共同殺人罪（乙○○為累犯），各處無期徒刑，褫奪公權終身及併為宣告相關之從刑；固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，苟相互牴觸，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十四款理由矛盾之當然違背法令。又刑法上之故意，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意而言。原判決事實欄認定：「甲○○、乙○○竟共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○持附表（即原判決附表，下稱附表）編號Ｇ之貝瑞塔九二制式手槍，乙○○持附表編號Ｈ之德制九○制式手槍，……先朝林明勇所駕車輛之駕駛座方向射擊至少七槍（現場查獲七顆彈殼），林明勇負傷乃駕車加速左轉沿自強南路方向逃逸，嗣因不支而撞及停在『海世界釣蝦場』大門前之車號Ｂ六－○四八一自小客車而停下，此時，甲○○、乙○○駕車隨後趕上，旋即下車，分持上述二把手槍，由車前擋風玻璃、右側車窗玻璃、右側車身處朝林明勇所駕車輛之駕駛座方向射擊，共計射擊至少十槍後……，甲○○並打開右前車門查看林明勇之情況，見林明勇當場血流不止，與乙○○迅即離開現場。

」等情；依此記載之事實，似認甲○○及乙○○對其殺人行為，係明知並有意使其發生，為直接故意。但判決理由第貳欄二之㈥則說明：「……乙○○、甲○○持槍朝坐於駕駛座之林明勇射擊，依一般常人之判斷，應可預見會槍擊到林明勇致命之頭、胸部，足見被告二人均有殺害林明勇之犯意無疑……」；似認其二人之殺人行為，係預見其發生且不違背其本意而為間接故意。事實與理由不無矛盾。㈡、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。倘事實欄已有敘及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。原判決事實記載，甲○○及乙○○於其所駕車輛遭被害人林明勇開車撞擊後，遂共同基於殺人之犯意聯絡，分別持附表編號Ｇ、Ｈ所示槍枝，先朝林明勇所駕車輛之駕駛座方向射擊至少七槍，林明勇負傷駕車加速逃逸，因不支撞及路旁自小客車而停下，甲○○、乙○○駕車隨後趕上，旋即下車，分持上述二把手槍，由車前擋風玻璃、右側車窗玻璃、右側車身處朝林明勇所駕車輛之駕駛座方向射擊，共計射擊至少十槍後，見林明勇血流不止後，迅即相偕離開現場等情。然對甲○○與乙○○究係如何具有犯意聯絡而為行為之分擔乙節。於理由欄並未加以論述，即逕認其二人共犯本件殺人罪行，嫌有理由欠備之可議。㈢、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。行為人持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；是其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無行為時牽連關係，應分別論科併合處罰。又沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，依主從不可分之原則，法院為被告有罪之判決時，自應附隨於主刑而一併宣告之，始稱適法；不得將乙罪之沒收物，在甲罪中宣告沒收，復將甲罪之沒收物，在乙罪中宣告沒收；亦不得將數罪併罰之甲、乙二罪各自之沒收物，合併在甲罪之主刑後宣告沒收，復在乙罪之主刑後，重複宣告沒收；否則即違罪刑不可分之原則，判決自屬違法。

原判決承原法院更一審關於乙○○、甲○○持有槍枝部分確定判決之見解，認定上訴人等持有上開槍枝之初（乙○○持有附表編號Ｇ、Ｈ；甲○○持有附表編號Ｇ），並無預供殺害林明勇之意，而係事後另行起意，方持以殺害林明勇。則乙○○、甲○○係於持有上開槍枝行為繼續中，始另行起意用以犯本件殺人罪，其持有上開槍枝之行為，既為原單純持有槍枝繼續犯行之一部分，且經原法院更㈠審該部分確定判決分別於渠等未經許可持有衝鋒槍、子彈罪刑項下宣告沒收，而與本件殺人罪為數罪併罰關係，並未於殺人部分重為評價論罪，即非殺人罪之從刑。基於無主刑即無從刑之主從不可分原則，要無再將所持有之上開手槍，割裂於渠等殺人罪刑項下重為宣告沒收之餘地。原判決仍將扣案九○手槍及貝瑞塔制式手槍二支，於本件殺人罪刑主文項下重複宣告沒收，同欠允洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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